La quiebra del derecho de limitación de responsabilidad en los convenios OMI. Interpretación unificada

INDICE

1. Introducción al proyecto de la OMI.
2. La fórmula inicial en el Protocolo de Visby 1968.
3. La formulación en el Convenio de Limitación de Responsabilidad de Armadores 1957.
4. El enfoque dado por el CLC69.5.
5. El tratamiento otorgado por el LLMC1976.
6. El cambio en el debate del Protocolo 1984 al CLC69.
7. La configuración definitiva en el CLC92, SNP 96 y BUNKERS2001.
8. Los fallos judiciales y la Sentencia del “Erika”.
9. La Sentencia del “Prestige” y sus efectos.
10. La crítica de la Unión Europea.

Consideraciones finales sobre la propuesta de interpretación unificada.

1.INTRODUCCION AL PROYECTO DE LA OMI.

En el 106 Período de Sesiones del Comité Jurídico de la OMI, celebrado el 11 Enero 2019 fue presentada una Nota por Grecia, Islas Marshall, la Cámara Naviera Internacional y el Grupo Internacional de Clubes de Protección e Indemnización conteniendo la siguiente propuesta:

“Interpretación unificada sobre la prueba para negar a los propietarios el derecho a limitar la responsabilidad en virtud de los Convenios de la OMI”.

La iniciativa de los intereses Armadores procede del resultado negativo de la Sentencia Penal dictada en el caso PRESTIGE por el Tribunal Supremo español. La inquietud de los intereses navieros, y los de sus Aseguradores de P&I, se entiende circunscrita a tres aspectos: a) la inalterabilidad del “package deal” obtenido en el LLMC76/96 y CLC92/FUND92 como garantía de éxito de los Convenios de la OMI en cuanto al derecho de limitación de responsabilidad; b) la interpretación otorgada por los tribunales nacionales al régimen de quiebra de tal derecho de limitación establecido en dichos Convenios Internacionales, y c) la posible modificación de dicho régimen convencional mediante el establecimiento de unas condiciones probatorias uniformes que impidan a los tribunales nacionales ignorar el régimen blindado existente y hagan mucho más difícil la ruptura de la limitación de responsabilidad.

La fórmula de “La persona responsable no tendrá derecho a limitar su responsabilidad si se prueba que el perjuicio fue ocasionado por una acción u omisión suyas y que incurrió en éstas con intención de causar ese perjuicio, o bien temerariamente y a sabiendas de que probablemente se originaría tal perjuicio” (art.4 LLMC/76) representaba, desde hacía 40 años, para los navieros y sus aseguradores una certidumbre de delimitación del riesgo en función de sus topes máximos y de distribución de sus efectos entre el Seguro de P&I y el Seguro del Cargamento, constituyendo una regla de predecebilidad del riesgo. En el para 4 de la NOTA se afirma que el derecho de limitación era imposible de denegación y que la predecebilidad del Asegurador estaba garantizada siempre “independientemente de que haya un fallo de temeridad con el conocimiento de probabilidad del propietario del buque”. La segunda parte de la fórmula es más frágil, referida al dolo eventual, que la primera que acoge el acto u omisión intencional o doloso.

La pérdida del derecho a limitar es una cuestión de importancia crucial, pues de ella depende toda la operatividad y eficacia del régimen de limitación. Por lo que no puede ser infravalorada la preocupación de los intereses navieros y de P&I ante una Sentencia española que ha privado erróneamente al Club de P&I del buque del derecho a la limitación que le otorgaba el CLC92.

La discusión de la iniciativa se planteó, en un primer momento, ante los FIDAC como cuestión de funcionamiento del sistema indemnizatorio y un debate de procedimiento tuvo lugar en Abril 2017, no llegándose a alcanzar acuerdo salvo el de que las cuestiones afectaban al CLC/92 exclusivamente y, por tanto, debían ser abordadas por la OMI. Efectuado el traslado al Comité Jurídico de la OMI la citada NOTA fue estudiada en el LEG 106, para previsión de inclusión en el orden del día correspondiente a la sesión LEG107 de 2020-2021, con 2021 como año de finalización previsto. Para el LEG107 fue presentada una propuesta de Canadá, Grecia, Italia, Malta, Polonia, la ICS y el Grupo Internacional de Clubs de P&I para elaborar un proyecto de interpretación unificada que se base en los principios acordados por los redactores del LLMC76.El Comité Marítimo Internacional(CMI) presentó un documento que refrendaba la anterior propuesta y en el que explicaba cuál fue su participación en los trabajos previos a la adopción del artículo 4 del LLMC/76.Australia y Francia presentaron una propuesta que ponía de manifiesto la necesidad de contar con datos transparentes sobre sucesos que faciliten la revisión de los límites de responsabilidad aplicables al régimen de la OMI, y al mismo tiempo anunciaba la intención de proponer un nuevo resultado para garantizar un respaldo a la introducción de enmiendas a los límites actuales de responsabilidad, haciendo constar asimismo la oportunidad perdida para enfocar el debate del régimen de responsabilidad de una forma amplia que incluyese otras consideraciones que también afectan al régimen de responsabilidad. La India presentó una propuesta, de carácter alternativo, enfocada al régimen de los FIDAC.

La Secretaría de la OMI ha presentado al LEG107 un documento en el que se analizan las opciones de procedimiento para la adopción de la interpretación unificada. La Secretaría considera que para que una resolución interpretativa de la Asamblea o del Comité Jurídico pueda entenderse como un acuerdo ulterior o una práctica en el sentido del para 3 del art.31 del Convenio de Viena 1969 sobre el Derecho de Tratados, dicha resolución debería expresar claramente el acuerdo sustantivo alcanzado o un entendimiento común en relación con la interpretación de la prueba. La Secretaría entiende también que si esta interpretación se adopta por una opinión de Estados Partes, una resolución de este tipo tendrá más peso legal que una resolución de la Asamblea o de un Comité. Señala finalmente que, si en la resolución no se indica que constituye un entendimiento común y el acuerdo de las partes, puede que solamente tenga peso jurídico en base a la práctica.

Creemos oportuno establecer la perspectiva evolutiva de dicho régimen de limitación desde su configuración precedente más directa y cercana hasta la actual con el fin de situar en contexto la iniciativa acogida por la OMI, en la que colabora el CMI, y poder estudiar la viabilidad y posible alcance del nuevo proyecto unificador ante una posible Conferencia Diplomática.

2.LA FORMULA ORIGINARIA EN EL PROTOCOLO DE VISBY DE 1968.

Las conocidas como “Reglas de La Haya-Visby” corresponden a la reforma del Convenio de La Haya de 1924 relativo a “la unificación de ciertas reglas en materia de Conocimientos de Embarque” llevado a cabo en Visby (Suecia) por medio de un Protocolo en 1968. La modificación de Visby, recogida en su art.  4.5.e), estableció que se produciría la pérdida del derecho a limitar “si se prueba que el daño es resultado de un acto o de una omisión del porteador que se produjo o con intención de provocar un daño o temerariamente y con conocimiento de que probablemente de ello se deduciría un daño”. En el art.4bis.4 esa misma regla fue extendida para toda acción de responsabilidad ejercitada directamente contra los dependientes y agentes del Porteador, pero no en beneficio de los contratistas independientes.  Esa concepción de quiebra del derecho a limitar en los supuestos de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual, derivada del transporte internacional de mercancías amparado en Conocimientos de Embarque dejaba, claramente, fuera del derecho de limitación los dos supuestos de dolo y de dolo eventual. Es el verdadero origen de la fórmula hoy en debate, siendo igual su redacción o incluso mejor; fue recogida en forma idéntica por las Reglas de Hamburgo 1978, llegando a plasmarse de forma generalizada en los Convenios Marítimos de las NN.UU. relativos a responsabilidad por daños.

La génesis de ese primer “deal” parte del hecho de que en las Reglas de La Haya 1924 no figuraba regla alguna relativa al efecto de una conducta ilícita del porteador sobre su derecho a limitar, por lo que, aunque incurriese en dolo, podía efectivamente acogerse a la limitación. La situación bajo las Reglas de La Haya no era otra que la aplicación de la ley nacional al respecto, lo que dio lugar a una proliferación de fallos conflictivos en la jurisprudencia de los países civilistas (Francia, Bélgica, Italia y Alemania) entre 1948-1968.En Visby se acordó revisar el art.4.5 de Las Reglas de La Haya introduciéndole, por medio de un nuevo párrafo (e), una regla tomada del Protocolo de La Haya 1955 al Convenio de Varsovia sobre transporte aéreo. En la nueva fórmula, citada arriba, se situaba la carga de la prueba en el reclamante de los daños ya que el porteador no tenía que invocar un derecho de limitación que por norma legal tenía; y mediante tal prueba el reclamante estaba obligado a acreditar la existencia de una de las dos condiciones (dolo o dolo eventual) que harían perder el derecho a limitar. La nueva regla de Visby mencionaba “daño” pero no “pérdida”, a diferencia de las Reglas de Hamburgo(art.8.1), pero hay que entender que el Art.25 del Convenio de Varsovia al referirse sólo a “daño” implicaba tanto pérdida de la carga como daños a la misma. Con una referencia general a “daño” surgía la cuestión de si la intencionalidad de la conducta del Porteador, o su conocimiento de probabilidad eventual, tenía que estar directamente relacionada con el daño efectivamente producido, de tal modo que lo que prive al porteador del derecho a limitar sea su conducta intencional o advertida sobre el daño concreto producido o, bien, sea suficiente con una prueba de su conocimiento general de que ocurriría el daño, es decir, de su temeridad general. Ese problema quedo resuelto en la LLMC76 con el añadido de “tal daño”, que crea un vínculo de causa efecto entre el daño producido y la conducta intencional o temeraria, aunque ese vínculo aludía a las características generales del daño (p.ej. la estiba de mercancías en cubierta).Si hubiese sido necesario probar la temeridad del porteador por falta de previsión del daño que se podía causar a la misma mercancía que resultó dañada, el resultado habría sido la imposibilidad casi absoluta de quebrar el derecho de limitación.

El Protocolo de Visby hace referencia al “porteador”, lo que hay que entender como a él mismo, lo que corrobora la definición de “porteador como persona que concierta un contrato de transporte con un cargador”, no incluyendo a sus dependientes y agentes,      quienes , en caso de ser demandados directamente, podrán hacer uso del derecho de limitación previsto para el porteador pero lo perderán si se prueba que actuaron, ellos mismos (no el porteador), incurriendo en dolo o en dolo eventual(art.3.2 y 4, Reglas de Visby). En la fórmula originaria del Protocolo de Visby, la prueba contra el derecho de limitación era ligeramente más fácil y no existía previsión alguna del beneficio de limitación del Asegurador de responsabilidad civil, sencillamente por no estar prevista la acción directa del perjudicado contra el mismo.

3.LA FORMULACIÓN EN EL CONVENIO DE BRUSELAS DE 1957 SOBRE LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE ARMADORES. 

Este Convenio de Bruselas fue elaborado y presentado a la Conferencia del CMI en Madrid 1955, ya que el Convenio anterior de 1924 había quedado desfasado y se estimó mejor abandonarlo.

“El propietario de un buque puede limitar su responsabilidad al importe que determina el Artículo 3 del presente Convenio para los créditos que resulten de una de las causas siguientes, a menos que el acaecimiento que da origen al crédito haya provenido de culpa personal del propietario:” (art.1.1).

En la génesis del Convenio, puede recordarse que el hecho de que el beneficio de limitación era concedido al propietario, a menos que hubiese incurrido en falta personal, indicaba claramente que la carga de la prueba recaería sobre el reclamante. En la Conferencia de Madrid, 1955, el texto borrador original sometido a la Conferencia dejaba en duda esta cuestión, indicando que el propietario sería responsable donde el suceso que daba origen a la reclamación “haya tenido lugar sin su falta personal”. La Delegación noruega propuso, entonces, modificarlo mediante: “a menos que se pruebe que el suceso que da origen a la reclamación haya resultado de conducta intencional (dolo) o falta grave del propietario”, lo que dio paso a un debate entre aquellos presentes que estaban a favor de situar la carga de la prueba en el propietario interesado en lograr un régimen favorable (Delegaciones británica y sueca) y entre aquellos otros que estimaban imposible exigir una prueba negativa al propietario (Delegaciones francesa, griega y suiza).En el texto borrador se sustituyó la expresión “conducta intencional”(wilful misconduct) por la de “falta personal  o conocimiento de que el hecho dañoso con probabilidad tendría lugar” (fault or privity) ya que el Delegado inglés, Sir William McNair, señaló que los jueces británicos no estaban acostumbrados a la primera expresión dolosa. Durante la Conferencia Diplomática de Bruselas, el Prof.George Ripert insistió, en lo referente a la carga probatoria, que “pour cette excellence raison, qu’il est imposible à une personne de faire cette preuve nègative qu’elle n’a pas commis de faute”, zanjando el debate de Madrid. No obstante, aunque quedaba clarificado, se añadió en el art.1.6 que la cuestión sobre quien ha de soportar la carga de la prueba será determinada por la lex fori, con lo de ese modo se perjudicó el propósito de uniformidad.

El derecho de limitación viene otorgado de forma y a condición de que ninguno de los comprendidos en la categoría de “propietario” haya incurrido en culpa personal causativa, es decir, en el hecho que da origen al crédito, no de forma colateral o colaboradora. Por “culpa personal” hay que entender aquella en la que el propietario incurrió, por acción u omisión, fuera o más allá de sus obligaciones funcionales por razón de la autoridad de su cargo, es decir, mediante una conducta sólo imputable a él mismo y no emergente en el seno del esquema orgánico de la empresa.

El concepto es cercano al acto intencional y al dolo eventual, por lo que no se trata de una mera negligencia, pero sin embargo opera en sede civil y no exige un componente de culpa grave equiparable al dolo. De tal modo, tal fundamento jurídico permitió a los reclamantes probar la culpa personal y evitar la limitación del propietario o del Fletador, o del naviero no propietario, o del naviero gestor o la del Capitán y demás dependientes siempre que actúen en el ejercicio de las funciones asignadas y en nombre y por cuenta de dichos principales, quienes en supuestos de reclamación directa contra ellos podrán limitar su responsabilidad incluso si intervino su culpa personal en el origen del crédito (arts. 6.2 y 6.3).

La carga de la prueba a fin de quebrar el derecho de limitación se regía por la lex fori, de ahí que los propietarios buscasen un foro conveniente donde, además, se aplicase la noción abierta de “propietario” (… o cualquier otra persona que tenga el mismo derecho en virtud del artículo 6…) contenida en el art.7.Se producía el supuesto inverso al que hoy se pretende, al no existir una uniformidad internacional sobre las reglas de la prueba. El Convenio de 1957 fracasó porque no podía contentar a los navieros y titulares de la explotación del buque. Y también por razón de la imprecisión conceptual en los textos inglés, donde se recogía “fault or privity”, y francés en el que figuraba “faute personnelle”. Del Convenio de 1957 quedó patente una distinción entre faltas que determinarán la pérdida del derecho a limitar y faltas que no lo harán en base al nivel de culpa, como sucede en el art.29(1) del Convenio CMR, sino con el foco puesto en la persona a quien la falta es atribuida. Ambos aspectos resultaron importantes para regular la pérdida del derecho de limitación en la LLMC76.

4.EL ENFOQUE DADO POR EL CLC69.

El primer Convenio derivado del accidente del “Torrey Canyon” fue el CLC1969, en el que se mantuvo el enfoque del Convenio de 1957 aunque con significativas aportaciones. Así, según el art.5.2: “Si el incidente ocurrió como resultado de la falta personal del propietario éste no tendrá derecho al beneficio de limitación previsto en el párrafo 1 de este artículo”. De nuevo “fault or privity”.

Sin embargo, por propietario se ha de entender el propietario registral del buque, o en ausencia de registro, los detentadores reales de la propiedad sobre el buque(art.1.1.3, principio de “canalización”).Y muy importante, al permitirse la acción directa contra el Asegurador o proveedor de garantía financiera, en virtud del seguro obligatorio, dicho Asegurador o garante financiero(art.8.1) podrá hacer uso y beneficiarse de los límites de responsabilidad previstos en el CLC69,con independencia de la falta personal demostrada del propietario (e incluso valerse de la defensa de dolo del propietario, en su caso y de exigir que el propietario sea codemandado en el ejercicio de la acción directa). Esta regulación convertía, por vez primera, a un derecho absoluto del Asegurador a limitar su responsabilidad por razón de la norma del Convenio, aunque el propietario no pudiera limitar su responsabilidad, por lo que frente al Asegurador o proveedor de garantía financiera la posibilidad de quebrarlo mediante prueba resultaba inviable.

5.LA SOLUCIÓN ALCANZADA POR EL CONVENIO DE LIMITACIÓN GLOBAL LLMC76/96.

La novedad del Convenio LLMC76 fue que pasó de una conducta meramente culposa a otra de dolo directo o de dolo eventual cuya prueba resulta tan difícil que, desde entonces, se habla de un derecho “irrompible” de limitación de responsabilidad.

Como conducta que excluye el derecho de limitación, el art.4 determina que “la persona responsable no tendrá derecho a limitar su responsabilidad si se prueba que el perjuicio fue ocasionado por una acción u omisión suyas y que incurrió en éstas con intención de causar tal perjuicio, o bien temerariamente y a sabiendas de que probablemente se originaría tal perjuicio”. La semejanza con el Protocolo de Visby es manifiesta.

La redacción de este art.4 indica, claramente, que es el reclamante, que se opone al derecho de limitación del propietario, quien soporta la carga de la prueba de que el hecho dañoso ha sido causado por la persona contra quien dirige su reclamación. También, precisa que el “tal perjuicio” (such loss) está directamente relacionado con el perjuicio que reclama en cuanto a sus características generales.

La “persona responsable” comprende a todos y cada uno de los sujetos titulares del derecho a limitar (propietario, fletador, Capitán, etc.) conforme al Convenio de Limitación de Responsabilidad por Reclamaciones Marítimas.

Con la expresión “si se prueba” no se remite a la lex fori, como hacía el Convenio de 1957, sino que el LLMC no identifica expresamente quién tendrá la carga de la prueba. La doctrina ha entendido implícitamente que el derecho de limitación es automático y presunto, por lo que sólo puede ser evitado mediante la prueba de la conducta prevista en la norma y por aquél que esté interesado en la pérdida del derecho de limitación, a saber, el reclamante perjudicado. Sin embargo, el LLMC no establece reglas probatorias alguna, por lo que la descarga procesal de la prueba corresponderá a la ley del tribunal ante el que el reclamante ejercite su oposición al derecho de limitación, y no puede excluirse que dicho tribunal resuelva teniendo en cuenta criterios probatorios flexibles como, p.ej., la facilidad o la accesibilidad a dicha prueba, ya que “si se prueba” dependerá de la satisfacción del tribunal competente. EL LLMC76 advierte, en sus arts.10.3 y 14, que todas las cuestiones procesales se resolverán con aplicación de la ley nacional donde se invoque el derecho a limitar o donde se constituya el fondo de limitación.

Por “acción u omisión suyas” se alude a la conducta personal del titular del derecho a limitar, es decir, si el daño es atribuible a sus dependientes el derecho a limitar no es atacable.

“Con intención de causar ese perjuicio” (el perjuicio concreto ocurrido) refiere al dolo directo intencional, por lo que puede comportar una responsabilidad penal añadida a la responsabilidad civil ilimitada de tal forma que si se prueba la conducta dolosa el titular del derecho no sólo perderá el beneficio de la limitación, sino que puede recibir sanción criminal.

“O bien temerariamente y a sabiendas de que probablemente se originaría tal perjuicio” no tiene fácil aplicación, pero se trata de una conducta impeditiva que implica la omisión de cuidado y diligencia (“duty of care”) que convierte al resultado dañoso en una concreta probabilidad y no en una mera posibilidad de riesgo. Es necesario que el titular tenga una consciencia mental de tal probabilidad de daño, de ahí que sea “temerario” lo que deja de hacer y que la conducta sea reconducible al dolo eventual en categoría penal, equivalente a la del imprudente temerario. Pero la frontera entre la posibilidad de que actúe el riesgo es muy fina con la de la probabilidad de que así sea. Enviar al océano en meses invernales del hemisferio Norte a un buque innavegable es irresponsable y peligroso, pero no es lo mismo que hacer navegar a un buque con una avería mal reparada en cuyo caso el accidente se convierte en probable, y ambas actitudes mentales pueden ser temerarias y contrarias a Derecho y al deber de cuidado.

El Asegurador de Responsabilidad Civil será considerado titular del derecho a limitar (art.1.1.6), pero “con el mismo alcance que el propio asegurado”. Por lo que, si el asegurado incurre en causa impeditiva y su derecho de limitación resulta quebrado, el Asegurador no podrá limitar su responsabilidad en todo caso, lo que pertenece al ámbito de la acción directa derivada del seguro obligatorio exigido en los CLC.

La fórmula del LLMC76 es claramente protectora del derecho de limitación y la carga probatoria prácticamente imposible. Pero aún faltaba el “package deal “.

6.EL DEBATE DE LOS PROTOCOLOS DE 1984 AL CLC/69.

Los límites monetarios del CLC/69 resultaron pronto inadecuados, ya que los costes de limpieza e indemnización por contaminación de hidrocarburos, a la entrada en vigor del CLC/69 en 1975, eran ya de tres a cinco veces superiores a los de 1971(FUND/71). La Sentencia del Juez McGarr en el caso del “Amoco Cadiz”, dictada el 17 Abril 1979, y el accidente del “Tanio” en 1980 obligaron a una revisión urgente de los CLC/69 y FUND/71 dando curso al debate y adopción de los Protocolos de Londres de 1984, en una Conferencia Diplomática el 25 Mayo. De la Conferencia resultó ampliado el ámbito geográfico de aplicación, y sobre todo salió un aumento considerable de los límites de compensación para las víctimas de contaminación (Francia sugirió un aumento a 100-120 M de DEG) y, por vez primera, un límite mínimo para la responsabilidad de armadores de buques pequeños. El Protocolo 84 estableció, asimismo, un nuevo procedimiento para las futuras modificaciones en los límites de responsabilidad, de tal modo que ya no fuese preciso convocar Conferencias Diplomáticas y esperar la ratificación por parte de los Estados Contratantes, sino que el Comité Jurídico de la OMI adoptaría el cambio de límites, dando 18 meses a los Estados Contratantes para que hicieran las objeciones que estimasen oportunas al respecto. Ya que, si se desea garantizar una adecuada compensación a las víctimas de la contaminación por hidrocarburos, seguiría siendo necesario continuar elevando las cifras del Convenio periódicamente. Los debates de Londres buscaron lograr un “package deal” respecto a la elevación de los límites y a última hora, en el Committee of the Whole, se formuló una propuesta equilibrada para todos los intereses de buque y carga (FUND/84), que sólo tuvo la oposición de Japón, lográndose su aprobación en el Plenario con ningún voto en contra, aunque sí abstenciones (48-0-16 para el CLC, y 44-0-21 para el FUND). Pero los Protocolos 84 no entraron en vigor, principalmente por falta de apoyo de EE.UU. y Japón. El accidente del “Exxon Valdez”, en Bligh Reef en las costas de Alaska, alertó a los estadounidenses en favor de ratificar los Protocolos 84 y darles el impulso para entrar en vigor, tal como se había pronunciado el Presidente Bush. Sin embargo, no fue así y EE.UU. optó por una ley propia, la OPA/90, en vez de ratificar los Protocolos 84, que quedaron en la cuneta para siempre.

El giro nacional de los EE.UU. entroncó, mediante la aplicación conjunta a buques de la OPA/90 y la CERCLA/86, con un régimen de limitación de responsabilidad en el que el derecho a limitar decae si el incidente fue causado directamente por negligencia grave o conducta intencional, o por la violación de una norma federal relativa a seguridad, construcción u operación por el responsable, un agente o empleado del responsable o una persona en relación contractual con el mismo(OPA) ,y cuando el vertido sea el resultado de un acto de negligencia grave o intencional dentro del conocimiento del propietario o del operador, o cuando la causa principal del vertido resida en la infracción de una norma o estándar de seguridad, construcción u operación, o cuando el responsable no preste toda la asistencia y colaboración que le pidan las autoridades reguladoras competentes para hacer frente al vertido(CERCLA). Se trataba de un marco jurídico mucho más oneroso para los titulares del derecho a limitación, esta vez situados frente a una legislación USA por cuya virtud la “responsabilidad ilimitada” era mucho más factible.

Con todo, los Protocolos de 1984 fracasaron, principalmente, por mor de sus propias condiciones de entrada en vigor y porque tales condiciones quedaron a merced de la ratificación por los EE.UU., cuyas circunstancias del accidente del “Exxon Valdez” hicieron que el Congreso eligiese el camino del unilateralismo y abandonase la propuesta internacional de 1984.

7.LA CONFIGURACIÓN DEFINITIVA EN EL CLC/92 Y LOS CONVENIOS DE OMI QUE SIGUIERON.

Los nuevos Protocolos de 1992 encontraron, una vez más, la cuestión de Japón respecto a su pago desproporcionado al FIDAC, pero fue solucionado mediante una enmienda de régimen transitorio. En 1984 un elevado número de abstenciones reveló la ausencia de satisfacción general con los resultados de la Conferencia Diplomática, mientras que en 1992 se registró un amplio apoyo no sólo por la calidad substantiva del contenido sino, sencillamente, porque se tomó la decisión de no revisar otras reglas de los PROT84 que aquellas relativas a la entrada en vigor.

Sin embargo, la presión en el mercado por la OPA/90 y la necesidad de alcanzar una solución suficiente para la compensación por daños al medio marino con el modelo global de la LLMC76 condujeron a un clima de “full package deal” en torno a un régimen de pérdida del derecho a limitar que hoy es habitual en todos los demás convenios del Derecho Marítimo (Reglas Haya-Visby, Reglas de Hamburgo, Pasajeros y sus Equipajes-PAL, SNP y BUNKERS2001).El compromiso alcanzado en el CLC/92 incluyó una elevación muy importante de los límites (89,77 M de DEG pagadero por el propietario del buque o su asegurador , y el FUND92 se hacía cargo de la diferencia entre esa cantidad y el máximo de 203M de DEG disponible por el FIDAC); la pérdida del derecho a limitar sólo se produciría en caso probado de actuación intencional o con dolo eventual del propietario; en virtud del seguro obligatorio, los perjudicados gozarían de “acción directa” contra el Asegurador, quien podría hacer uso de las mismas excepciones que poseía el propietario del buque ante tales perjudicados y, además, podría invocar como excepción personal , la de que la contaminación derivó de un acto doloso de su asegurado; y por último, el Asegurador tendría derecho, EN TODO CASO, al límite de responsabilidad fijado en el Art.5 del CLC/92 incluso si el propietario asegurado no pudiere beneficiarse de ese límite por haber incurrido en dolo o en dolo eventual.

La cobertura del seguro obligatorio había de ser limitada siempre a la cifra de limitación de responsabilidad como máxima, por lo que la solución resultó para los Aseguradores de P&I sumamente predecible y protegida contra riesgo alguno de pagar una indemnización superior (como es el caso bajo las OPA y CERCLA de los Estados Unidos).El blindaje del CLC/92 para el Asegurador frente al dolo del Asegurado (excepción personal) y frente al dolo eventual del mismo (derecho de limitación) no estará sometido a las reglas de la prueba imperantes en la jurisdicción oportuna ya que el CLC/92 lo convierte en automático salvo, en su caso, la prueba de la excepción personal de dolo, pero el máximo indemnizable está determinado por el Convenio y es irrompible. Ello es así siempre que el Asegurado sea demandado como sujeto pasivo en el ejercicio de la “acción directa” contemplada en el Art.VII.8 del CLC/92. Si el propietario asegurado es únicamente demandado, o pierde su cobertura en función de la “excepción personal” de dolo esgrimida por el Asegurador (lo que ocurrirá en la mayoría de los casos en virtud de que el Convenio le permite exigir que el asegurado sea demandado conjuntamente con él en la “acción directa”), se encontrará sometido a un procedimiento en el que la carga probatoria recae sobre el demandante, pero, también, en el que las reglas y medios de práctica de la prueba pertenecen a la ley del tribunal y no están determinados por el Convenio. Todo este régimen blindado en los Protocolos de 1992 fue ignorado por la Sentencia dictada en el asunto “Prestige”, y ha motivado la iniciativa correctora de Grecia, las Islas Marshall, la Cámara Naviera Internacional y el Grupo Internacional de Clubs de P&I.

8. LOS FALLOS JUDICIALES.LA SENTENCIA DEL “ERIKA”.

Los procedimientos litigiosos generados por los accidentes marítimos de contaminación, a los que se contrae la aplicación de los Convenios de la OMI, se desarrollan y resuelven ante los tribunales nacionales competentes. Y son dichos tribunales los que aplicarán las normas procesales relativas a la prueba, cuya carga imponen los Convenios en el perjudicado reclamante. A esos juzgadores importan mucho los siguientes aspectos: el justo nivel de indemnización a las víctimas del accidente y que las respuestas de los Convenios sirvan a tal fin; que la conducta del responsable sea debidamente enjuiciada en sede penal o civil; y que el responsable sea solvente para hacer frente a las indemnizaciones y no una ficticia “sociedad de papel” propietaria registral del buque causante de la contaminación.

En los antecedentes destacables, en todos, los tribunales se desviaron de la aplicación estricta del Convenio que resultaba aplicable.

-en el caso “AMOCO CADIZ”, ocurrido en Marzo 1978 en las costas de la Bretagne, el buque era de bandera liberiana y su propietario registral “Amoco Transport Inc.”, una sociedad instrumental de la “Standard Oil of Indiana”. Los tribunales franceses eran los únicos competentes conforme al CLC/69 y, por tanto, los perjudicados estaban obligados a probar la “fault or privity” de dicho propietario registral ante los tribunales franceses. Así lo exigía el CLC/69, vigente para Francia. Pero Francia no había ratificado aún el FUND/71, por lo que la cifra resultante de aplicar el CLC/69 era de 77M francos, es decir, un 10% de la cuantía total reclamada. El buque era operado por “Amoco International”, otra sociedad filial, con equipamiento y base fuera del territorio francés, con la consecuencia de la incapacidad y difícil acceso a los medios de prueba de carácter técnico para el juez francés frente a un propietario carente de bienes en Francia y en ninguna parte, sobre todo habida cuenta de que las sociedades filiales ocupadas de la flota de AMOCO  no podían estar obligadas a aceptar la prueba documental conocida por “discovery” en jurisdicción francesa. Y lo más definitivo, resultaba muy improbable que una sentencia dictada en Francia fuese reconocida y ejecutada en la República de Liberia, y por tanto sin la menor esperanza de reparación dineraria.

Por ello el tribunal francés admitió que nada en el CLC/69 impedía demandar a otras personas que no fuesen “ el propietario, sus dependientes o agentes”, cuya condición no ostentaban “Amoco International” ni “Standard Oil”, aceptando inhibirse a fin de que las víctimas demandasen a “Standard Oil” ante los tribunales de Chicago(Illinois).El Juez McGarr condenó a “Standard Oil” en 1992, después de 13 años de litigio, a abonar una indemnización equivalente a 5 veces mayor que la se habría obtenido de haberse respetado la aplicación del CLC/69.

Los Protocolos de 1984 corrigieron el CLC/69 al objeto de establecer el “principio de canalización” de la responsabilidad hacia el propietario del buque que figura en el registro de matrícula.

-en el accidente del caso “TANIO”, ocurrido dos años después del “AMOCO CADIZ”, el 7 Marzo 1980, de nuevo más de 200 kms. de la costa de Bretagne fueron contaminadas. En dicha fecha, el FUND/71 había entrado en vigor para Francia (22 Agosto 1978). Cerca de 100 reclamaciones fueron presentadas al FIDAC por un total de 527M de francos frente a un fondo de limitación del propietario de sólo 22M de francos. El método fue pragmático y el FUND/71 recibió una aplicación particular respecto a gastos recuperables y pérdidas económicas, llegándose a través de largas negociaciones a excluir toda reclamación por daños al medio ambiente (no admitido por el FUND/71 y a cerrar acuerdos rápidos que ahorrasen largas batallas judiciales. El FIDAC prorrateó entre los reclamantes( el 90% el Estado francés) llegando a reducir el total reclamado a 348M de francos, de los que fue abonado efectivamente un 70%, es decir, 243.6M de francos en un plazo de 3-5 años ,dejando libres a los reclamantes para reclamar el saldo restante contra otros presuntamente responsables y, sobre todo, dejando a salvo el derecho de subrogación del propio FIDAC para recuperar lo pagado del presunto responsable, todo lo cual fue objeto  de transacción con el P&I del Armador 2 años más tarde. De no haberse dado esa solución negociada el propietario habría sido condenado “por falta personal” y su derecho de limitación (un fondo de 22M de francos) habría sido quebrado.

-en el conocido caso del “ERIKA”, naufragio y marea negra en las costas francesas, los reclamantes reclamaron contra ciertas personas no mencionadas expresamente en el art.3.4 del CLC/92, a saber, la cia. fletadora por tiempo “Total” y la sociedad clasificadora italiana “Rina” fuera del Convenio (que por otra parte prohíbe tal cosa) en un procedimiento penal. Por sentencia de 16 Enero 2008  fue declarada la responsabilidad civil de la clasificadora “Rina” conforme al Derecho francés y se rechazó el argumento de que las Sociedades de Clasificación, a efectos del CLC/92 “presten servicios para el buque” o puedan ser considerados “empleados o agentes” del armador; el fallo fue confirmado por la Sentencia del Tribunal de Apelación de Paris, de 31 Marzo 2010.Pero, finalmente, el Tribunal de Casación de Paris resolvió por sentencia de 25 Septiembre 2012 condenando responsables penales al Armador, a la fletadora “Total France” y a la sociedad clasificadora “Rina”. En dicho fallo, el alto tribunal francés acuño la expresión de “faute inexcusable” , o falta intencional, estimando que una conducta temeraria, como fue calificada la de “Total France” y la de “Rina” no puede ser amparada por el principio de canalización hacia el propietario del CLC/92 y que esas otras personas jurídicas condenadas solidariamente pueden serlo, por tanto, con arreglo al Derecho Penal francés, no obstante lo establecido en el art.3.4 del CLC/92, y con los mismos efectos de pérdida del derecho de limitación que establece el CLC/92 para los casos de dolo o dolo eventual respecto a las acciones que el Convenio permite si los daños fuesen causados directamente por las personas señaladas en el art.3.4.

9.LA SENTENCIA DEL “PRESTIGE”.

El muy comentado accidente del “Prestige”, ocurrido el 13 de Noviembre 2002, ha ocupado 13 largos años de procedimiento penal con un resultado muy controvertido y rechazado por la comunidad marítima internacional. En un primer término, por Sentencia del 13 Noviembre 2013, la AP de A Coruña resolvió en forma absolutoria respecto a la responsabilidad por los daños de contaminación, aunque condenando al Capitán del buque por un delito de desobediencia a la Autoridad. Recurrido ese fallo por el Gobierno y los perjudicados particulares, la Sala Penal del Tribunal Supremo, con fecha 14 Enero 1916, revocó la sentencia de la AP y decidió como sigue:

“Condenamos a Apostolos Mangouras como autor responsable sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , de un delito imprudente contra el medio ambiente en la modalidad agravada de deterioro catastrófico a la pena de dos años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, doce meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros y un año y seis meses de inhabilitación para el ejercicio de su profesión como capitán de buque, así como al pago de una doceava parte de las costas de primera instancia.

En concepto de responsabilidad civil Apostolos Ioannis Mangouras deberá indemnizar en los términos que se fijen en ejecución de sentencia, en la cuantía y con arreglo a los criterios establecidos en los fundamentos septuagésimo primero a septuagésimo tercero ambos incluidos en la resolución que antecede. Se declara la responsabilidad civil directa con el mismo alcance de la aseguradora Cia. The London Steamship Owners Mutual Insurance Association (The London P&I Club) hasta el límite de la póliza suscrita, y la subsidiaria de Mare Shipping Inc. Se declara igualmente la responsabilidad civil del FIDAC con los límites establecidos en el Convenio que lo regula.

Asimismo, absolvemos a Apostolos Ioannis Mangouras del delito de desobediencia a la autoridad por el que venía condenado y ratificamos su absolución respecto al delito de daños a espacios naturales protegidos y de daños de los que fue también acusado, declarando de oficio el resto de las costas de primera instancia. Al condenado le será de aplicación el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa. Confirmándose los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente” (parte dispositiva del Fallo).

El contenido económico de la responsabilidad civil quedó cifrado, en Marzo 2019, en la suma total de EU1.439,08 millones por el TS. De ese importe el Asegurador de P&I habría de responder hasta 1.000 millones de dólares americanos, que era el techo máximo de la póliza de la póliza de seguros. El FIDAC habría de responder hasta su tope máximo, según sus reglas, por la diferencia entre lo que debía abonar el Asegurador por medio del fondo de limitación, por importe de 22.777.986 Euros, constituido previamente en el Juzgado de Instrucción y dicho tope de 135M de DEG.

El fallo del Tribunal Supremo pasa con desacierto notorio por encima de seis Convenios Internacionales y una Directiva de la UE, aunque su atentado directo tiene lugar contra el CLC/69/92, que en España tenía y tiene aplicación y observancia prevalente sobre la legislación interna. Califica la conducta del Capitán como de “imprudencia grave” y argumenta que en virtud de tal actuación “temeraria y a sabiendas de que probablemente se causarían tales daños” el Capitán puede ser válidamente acusado, en vía penal o civil, a pesar de la prohibición del art.3.4 del CLC/92, y lo hace mediante el siguiente rizo: el CLC/92 prohíbe reclamar al propietario del buque sino es de conformidad con el Convenio(art.3.4); el tribunal no se ocupa ni enjuicia la posible y lógica imputabilidad del propietario armador, alegando que no se le ha acusado formalmente en la instancia, y de ahí escapa a la anterior prohibición para, con amparo en el art.3.4(f) sostener que el Capitán actuó de forma “personal”, es decir, sin valorar la culpa del armador(pero imputándole de pasada), y que por tanto puede ser acusado con arreglo al Código Penal en virtud de lo previsto con la expresión “o de otro modo”(“otherwise”) en el art.3.4 del CLC/92 en referencia a las personas excluidas. De este modo la sentencia hace quebrar el derecho a limitar del propietario, previsto en el art.5.2 del Convenio, aunque no se había probado el dolo ni el dolo eventual del propietario. La técnica usada para burlar la prohibición del CLC/92 de actuar contra ciertas personas excluidas, entre ellas el Capitán, asemeja mucho al argumento de la “faute inexcusable” usado en el fallo del “Erika” contra el Fletador por Tiempo y la Sociedad Clasificadora, aunque en el caso “Prestige” el ejercicio habría devenido imposible porque la actuación del Capitán Mangouras nunca pudo ser “personal” , ya que la mayor crítica contra el buque residía en el mantenimiento, lo que no era función del Capitán.

No obstante, el más flagrante yerro radica en la responsabilidad civil del Asegurador obligatorio. Después de reconocer y admitir que el CLC/92 establece una cifra máxima de responsabilidad del asegurador en base al fondo de limitación del propietario y “sin excepciones”, el fallo desconoce la norma del art.7.8 del Convenio y le condena, con aplicación del art.117 Código Penal español, al reembolso del tope máximo cubierto por la póliza de seguros (un billón de dólares, es decir, aproximadamente 50 veces más que el importe del fondo de limitación), justificando tal extravagante decisión en que “la Aseguradora ha renunciado a defenderse en el procedimiento”, aunque había constituido previamente el fondo de limitación ante el Juzgado de Instrucción, lo que fue un paso suficiente y escrupulosamente correcto de acuerdo con el art.5.11 del CLC/92 (especial para el Asegurador o el proveedor de garantía financiera).La violación del CLC/92 negando  del derecho de limitación del Asegurador, en todo caso, es extremadamente grave.

Pero resulta evidente que el Tribunal Supremo español quiso, ante todo y por todo, compensar suficientemente a las víctimas y lograr, así, un objetivo de justicia material frente a la obligación formal de cumplir los Convenios Internacionales suscritos y puestos en vigor por España.

El panorama de las causas judiciales, mayoritariamente penales, arroja realidades prácticas de alejamiento de los Convenios de OMI que obedecen a motivaciones antes advertidas, entre las que destaca la insuficiencia económica de las fórmulas convencionales, a pesar del nuevo “superfund” FIC/2003. Esa incapacidad material para hacer justicia a las víctimas fue determinante en la opción de EE.UU. de abandonar los Protocolos de 1984 y optar por una más contundente legislación interna.

10.LA CRITICA DE LA UNION EUROPEA.

Los Protocolos de 1992 (CLC y FUND) entraron en vigor el 30 Mayo 1996.Los accidentes del “Erika” y el “Prestige” influenciaron profundamente las deliberaciones en el seno de la UE sobre el derecho medioambiental. Como consecuencia del primero la UE emprendió una importante actividad sobre medidas preventivas y correctoras, emitiendo dos comunicaciones relativas a la seguridad del transporte por mar de hidrocarburos: “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre un conjunto de medidas comunitarias sobre Seguridad Marítima a continuación del hundimiento del petrolero ERIKA “,de 21 Marzo 2000 (COM-2000-142 final) y la otra de 6 Diciembre 2000 (COM -2000-802 final).Estas comunicaciones se referían a los conocidos “paquetes Erika I y II”. En una siguiente Comunicación, acaecido el accidente del “Prestige”, se incluyó una propuesta para el establecimiento de un fondo europeo de compensación para daños por contaminación de hidrocarburos y  una discusión sobre la necesidad de revisar el régimen internacional de responsabilidad por contaminación de hidrocarburos : “Propuesta para una regulación del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el establecimiento de un Fondo de Compensación para daños de contaminación de hidrocarburos en aguas europeas y Asuntos relacionados” (Amended Proposal COM-2002- 313 final).Pero esta propuesta quedó en espera  del resultado de las conversaciones con la OMI que condujeron a la adopción del superfondo FIC/2003 en forma de nuevo Protocolo al Convenio FUND/92.

Como consecuencia del “Prestige”, la Comisión Europea emitió una especial Comunicación insistiendo en aplicar más estrictamente las medidas de los “paquetes Erika” y conteniendo nuevas propuestas de medidas preventivas: “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre amejoramiento de la Seguridad Marítima en respuesta al accidente del “Prestige”,3 Diciembre 2002”(COM-2002-681 final).Pero en Noviembre 2005 la Comisión presentó un tercer paquete de seguridad marítima al Consejo que, entre otros asuntos, contenía una interesante propuesta sobre una Directiva relativa a la Responsabilidad Civil de los propietarios de buques: ”Propuesta para una Directiva del Parlamento Europeo y el consejo sobre la Responsabilidad Civil y las Garantías financieras de los propietarios de buques, 23 Noviembre 2005 ( COM-2005-593 final). Para la Comisión Europea el régimen de compensación CLC/FUND92 había funcionado relativamente bien y en aproximadamente los 130 casos afrontados por el FIDAC las víctimas habían recibido compensación económica razonable y sin litigiosidad, excepto 10 casos en los que habían surgido cuestiones de suficiencia indemnizatoria y de agilidad del proceso de pagos. La Comisión delimitó tres criterios para un régimen compensatorio deseable:1) debe aportar pronta respuesta sin necesidad de obligar a los perjudicados a entrar en largos y complejos procesos judiciales; 2) la suma máxima de compensación debe situarse en un nivel suficientemente elevado para cubrir las reclamaciones resultantes de una catástrofe esperable a consecuencia de un accidente de buque tanquero;3) el régimen legal debe contribuir a persuadir a los operadores y a los cargadores contra el transporte de hidrocarburos en buques tanqueros que no sean de una calidad impecable (COM-2000- 802 final, pag.53).

Al respecto del principio de “canalización” de la responsabilidad hacia el propietario del buque, la Comisión se mostró crítica respecto al sistema vigente desigual sobre la responsabilidad de los diversos agentes (operadores, fletadores, gestores del buque, etc.) ya que el propietario registral (CLC/92) no tiene control alguno sobre el transporte marítimo. La imposibilidad legal de reclamar contra otras personas, a menos que hayan incurrido en dolo o en dolo eventual, tiene sus ventajas (p.ej., la claridad y el ahorro de múltiples coberturas de seguro para un mismo riesgo de responsabilidad civil), pero la Comisión consideró que los riesgos relacionados con el transporte de hidrocarburos tienen necesariamente que reflejarse en la responsabilidad de otras partes intervinientes además del propietario registral, estimando que “tal protección de elementos fundamentales(key players) es contraproducente para los esfuerzos de crear un sentido responsable en todos los partícipes en la industria marítima. Por tanto, es de la opinión que la prohibición de reclamar indemnización contra un número de agentes fundamentales intervinientes en la industria del transporte de hidrocarburos por vía marítima debe ser suprimida en el Convenio CLC”(COM-2000-802 final, pag.58).Esta opinión fue acentuada con motivo del hundimiento del “Prestige”(COM-2002-68 final, pag.10), prefiriendo el tratamiento otorgado por la BUNKERS2001.Hay que tener en cuenta la sensibilidad generada en la EC por las sentencias dictadas en los casos “Erika” y “Prestige”, en los que los tribunales (de Casación y Supremo, respectivamente) llegaron a la misma conclusión aunque recurriendo al derecho interno fuera del marco del CLC/92.

En relación con el crucial tema de la “quiebra del derecho de limitación”, el art.4 de la LLMC contiene una regla idéntica a la del CLC/92, y en torno a  dicho esquema de “límite irrompible” no puede dejar de advertirse que la capacidad real del perjudicado para quebrarlo se ve reducida por el hecho de que los seguros de responsabilidad civil no suelen cubrir conductas dolosas (así ,la “excepción personal” del Asegurador conforme al art.7.8 CLC/92).La Comisión expresó reservas al respecto del “blindaje de limitación”, estimando que su configuración debe ser rebajada a la prueba de “culpa grave”, de modo que una conducta cumplidora y cuidadosa quede mejor reflejada en la calificación de responsabilidad(COM-2000-802 final, pag.57).Así, la Comisión presentó una propuesta para una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la responsabilidad civil y garantía financiera de los propietarios de buques. En principio, válida para los buques de pabellón de un Estado no parte de la LLMC/76/96 pero, en el borrador, se añadió que todos los Estados miembros ratificarían dicho Convenio. En el borrador de la Directiva se introduce un régimen de quiebra del derecho de limitación menos exigente, de modo que sea suficiente la prueba de que el daño resultó causado por un acto personal  u omisión de carácter intencional (dolo) o bien realizado de forma culposa grave(gross negligence).A partir de ahí, la Comisión solicitó un mandato para negociar con la OMI una revisión de la LLMC/96 y mejoras en el CLC/92 tales como la retirada del blindaje en el régimen de responsabilidad civil (92FUND/A/ES.10/17, 15 Febrero 2006, pag.1f).Es destacable que esta última propuesta encaja con el objetivo europeo de que la desaparición del actual blindaje aporte efectos de carácter preventivo. En el caso del “Prestige” u otro accidente de grandes dimensiones contaminantes, si los límites del FIDAC son superados, los perjudicados podrían obtener mejores opciones compensatorias mediante una quiebra del derecho de limitación menos exigente que los niveles actuales de dolo o dolo eventual, y se correría un riesgo menor en cuanto a fallos judiciales desviados por criterios de mayor justicia material. Por observación puramente tecnológica la Comisión estima que en la actualidad las flotas de buques tanqueros están manejadas por expertos operadores náuticos que son capaces de monitorear y seguir el curso de los viajes y la actividad comercial implicada en tiempo real y con vigilancia de los organismos reguladores, por lo que los efectos de un régimen jurídico convencional de la quiebra del derecho de limitación deberían ser de carácter preventivo y de control sobre los armadores asegurados.

La Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo sobre la responsabilidad civil y las garantías financieras de los propietarios de buques (SEC (2005)1517/COM/2005/0593 final- COD 2005/0242/ no ha sido aprobada aún, y realmente tendría muchas dificultades para ser negociada con la OMI. La situación originada en 1984 derivó hacia la unilateralidad legislativa de los EE.UU. y hacia las desviaciones de fallos judiciales de singular trascendencia.

CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LA PROPUESTA DE INTERPRETACION UNIFORME DE LA PRUEBA RELATIVA A LA QUIEBRA DEL DERECHO DE LIMITACION.

Sobre un plano jurídico conceptual el régimen de quiebra del derecho de limitación, configurado por el LLMC/76/96 y el CLC/92, plantea hoy las siguientes cuestiones de interpretación:

a) la condición de “o temerariamente y a sabiendas de que con probabilidad se produciría el perjuicio”.

b) el foro donde el reclamante puede plantear la quiebra de derecho de limitación.

c) el derecho aplicable a la carga probatoria que recae sobre el reclamante.

d) las personas excluidas por el CLC/92 como responsables por razón del principio de “canalización” en el CLC/92 (a diferencia del BUNKERS2001).

e) la suficiencia de la prueba para producir la ruptura de la regla automática convencional del derecho a limitar del propietario.

Con el fin de apuntar si puede alcanzarse uniformidad en torno a estas cuestiones u otras en beneficio del titular del derecho a limitar (conforme al LLMC76 y al CLC/92), o más de la que ya existe.

a)- “temeridad” se corresponde con el término inglés “reckleness” y refleja un tipo de comportamiento en el que el porteador o, en su caso, el propietario decide correr un riesgo injustificado. No ofrece mayor problema interpretativo. Pero no es bastante, sino que necesita la concurrencia de consciencia en la producción probable del daño. La fórmula de Visby, reiterada en el art.8.1, de las Reglas de Hamburgo, refleja una idea que fue fácilmente compartida por el conjunto de los países continentales, a saber, la de que era necesario establecer una barrera en la utilización de los límites indemnizatorios que esté perfectamente definida y que no se pueda quebrantar fácilmente. Pero no lo está realmente porque en la interpretación concreta del art.4.5. e) Protocolo de Visby ha resultado conflictivo el significado del requisito de la “consciencia” en la producción o probabilidad del daño, fundamentalmente porque éste último puede entenderse desde un criterio subjetivo o bien objetivo. De acuerdo con el primero, habría que indagar sobre el verdadero ánimo del porteador o, en su caso, propietario para concluir si en realidad actuó plenamente consciente del daño que iba producir o solamente fue consciente de una irregularidad constitutiva de riesgo. El segundo criterio evitaría toda referencia al fuero interno del agente para demostrar el dolo atendiendo a los datos objetivos que rodean su comportamiento en relación con su función de porteador o, en su caso, carácter de propietario del buque. Así, sería necesario probar, de un lado, que el daño se produjo por un grave error en el desarrollo de sus obligaciones con el buque y, de otro, que, dado su grado de la profesionalidad exigible, era imposible que no fuera consciente de lo temerario de su actuación y de la probabilidad del daño. A favor de las tesis objetivas opera la dificultad que plantea la prueba de elementos que pertenecen a la esfera personal del sujeto, porque la invitación a penetrar en el estado anímico del porteador (del propietario es inútil ya que, como hemos advertido reiteradamente, el propietario registral del buque suele ser una sociedad instrumental que no interviene en el mantenimiento y operación del buque).De ahí que si el reclamante deba demostrar la existencia de un elemento volitivo que se erija en barrera entre el dolo y la culpa, la carga de la prueba deviene prácticamente imposible, si es que de hecho no pierde su razón de ser. El legislador internacional, al configurar la fórmula en el Convenio de limitación global LLMC76 y en los Convenios de limitación especial para responsabilidad por el transporte de hidrocarburos, sustancias nocivas y peligrosas, combustible y pasajeros y sus equipajes (PAL/74/2002 compatible con el LLMC76) decidió situar la barrera en el dolo y dolo eventual, pero descartó la culpa grave. Y fue una solución afortunada porque evitó toda referencia a categorías de derecho interno cuya definición puede variar entre los países, y apostó por una regla de uniformidad. Siendo así que respecto al porteador marítimo la fórmula de Visby puede ser aplicada con la única posible sorpresa de que el tribunal adopte un criterio objetivista y no acepte la más estricta prueba obligada a invadir la esfera personal del sujeto. No digamos de la aproximación judicial que cabe esperar en el caso del “propietario registral”. De ahí que pueda ser necesario trabajar en unificar el sistema del BUNKERS2001 y la OPA/90 con los demás abandonando el principio de “canalización”. Y, por otra parte, que resulte procedente reajustar el requisito de “a sabiendas de que probablemente el daño se produciría” a la realidad actual de las obligaciones profesionales de un buen armador teniendo en cuenta todos los deberes impuestos por los organismos regulatorios de Seguridad en la navegación. Si no se hace en el texto convencional, los tribunales lo harán.

b)- El foro para que el reclamante intente quebrar el derecho de limitación no está especificado en el LLMC76, sí ha de deducirse del art.9 del CLC/92 que remite al foro donde se ha producido el daño o se han tomado medidas preventivas, siempre que esté situado en un Estado contratante, para entablar la acción de responsabilidad principal y para constituir el fondo de limitación a que se refiere el art.5.Comoquiera que el titular del derecho a limitar no tiene que emprender actuación procesal alguna, el reclamante habrá de oponerse a la constitución del fondo en las formas previstas por el art.5.3 (o sin constitución del fondo, conforme al LLMC76) en dicho foro de competencia territorial. No obstante su claridad, quizás podría determinarse de forma más exigente que la pretensión procesal destinada a la quiebra del derecho de limitación deberá formularse dentro de un plazo perentorio a partir de la constitución del fondo, sin que ello impida o menoscabe los efectos previstos en el art.6 del CLC/92.De acuerdo con lo previsto en el art.7.8 del CLC/92 el Asegurador, demandado por vía de acción directa o conocedor de un procedimiento penal contra el asegurado, sus dependientes o agentes, comenzado en la jurisdicción del tribunal a que corresponde el lugar del daño, tiene derecho a invocar su derecho a limitar y a plantear el litisconsorcio pasivo necesario con el propietario, que deberá ser traído al juicio (si no lo ha sido ya en las actuaciones penales incoadas).Frente al Asegurador no cabe la quiebra de su derecho a limitar aunque su asegurado sea declarado incurso en dolo o dolo eventual. En la práctica del CLC/92 y demás Convenios de OMI que exigen seguros obligatorios, el propietario asegurado sólo puede ver su limitación en peligro si el Asegurador prueba el dolo del mismo asegurado (por vía de excepción personal). Pero en los demás casos de dolo eventual del mismo responderá el Asegurador de forma limitada. Esta seguridad o garantía de limitación no necesita mayor uniformidad ni refuerzo, salvo una habilitación especial para que el Asegurador haga valer sus derechos bajo el art.7.8 CLC/92 en toda instrucción penal derivada del accidente que debería ser especialmente declarada y especificada en el propio art.7.8 del CLC/92 para ser respetada en todo Estado contratante.

c)-El derecho aplicable a la pretensión procesal de quiebra del derecho de limitación será el vigente en la jurisdicción competente correspondiente al lugar del daño en todo Estado contratante, según lo señalado en el párrafo anterior b), es decir, la lex loci damni o la lex loci delicti. Conforme a tal ley interna las reglas sobre la carga de la prueba no serán uniformes y podrán variar. No resulta posible, en nuestra opinión, armonizar las reglas procesales internas, a las que remite el propio Convenio, ni resulta posible comparar el derecho probatorio de corte anglosajón (con el “discovery” de documentos) con el régimen civilista fundamentado en los principios de justicia rogada, de los medios de prueba y su práctica, de las presunciones que eximen de la prueba, de la prueba de oficio y, en particular, de la accesibilidad y facilidad de la prueba , amén de las amplias facultades de instrucción penal.

d)- En cuanto al importante aspecto del carácter excluyente del CLC/92 consagrado en el art.3.4, es necesario destacar, ante todo, que tal carácter excluyente parte del mandato troncal de que ninguna reclamación podrá efectuarse contra el propietario en forma alguna que no sea conforme al Convenio. Y en tal virtud, por ventura del principio de “canalización” no se podrá reclamar a cinco categorías de personas excluidas expresamente. Sin embargo, entre ellos los dependientes y agentes, podrán serlo y fuera del Convenio si incurrieron en dolo o dolo eventual. Esa es una regla problemática que ha permitido que los tribunales, casi siempre en sede penal, hayan calificado como dolosas las conductas de esas personas excluidas u de otras no mencionadas expresamente (como se vio en el caso del “Erika”) con carácter previo a fin de evitar la aplicación del CLC/92 y de seguir el juicio por el derecho interno, lo que significa un cuadro muy adverso a la uniformidad internacional pretendida. Parecería lógico revisar la lista de excluidos, o mejor aún abandonar el principio de “canalización”, y permitir que el “propietario” (en su definición amplia del art.1.3 del BUNKERS2001 , los dependientes y agentes de los que se entiendan como “propietarios” ,así como los Aseguradores y proveedores de garantía financiera puedan limitar su responsabilidad por medio del LLMC76 (modificando el art.6 del BUNKERS2001 para suprimir la expresión “under any aplicable national or international regime”.

e)- La suficiencia de la prueba de la quiebra del derecho de limitación es una cuestión de carácter potestativo del tribunal que se guiará por la regla de la “sana crítica” en la valoración y apreciación de tal prueba. No parece discutible que el CLC/92 y el LLMC/76 ofrezcan dudas sobre la muy exigente carga probatoria que recae sobre el perjudicado y que va más allá de probar la culpa grave (sin que valga a efectos de estos Convenios el criterio doctrinal de “culpa lata dolo equiparatur”).Sin embargo, un régimen más uniforme consistente en  la propia dificultad, si no imposibilidad, probatoria no parece viable (en la sentencia inglesa The Boubelle (1990) 1 Lloyd`s REp.532, se demostró que la dificultad de probar la pérdida del derecho a limitar salvaguarda ese derecho para los navieros que, al fin y al cabo, es uno de los objetivos del LLMC/89).Sin embargo, la jurisprudencia norteamericana ha señalado que, una vez que el acreedor aporta la prueba inicial o preliminar de la negligencia o innavegabilidad del buque en el proceso de limitación, la carga de la prueba se invierte contra el armador que debe probar que actuó en ausencia de falta personal o de consciencia de probabilidad (por todas, Complaint of Consolidation Coal.Co. 123 F.3d 126(3d Circuit, 1997).

También es generalizada la opinión de que el art.4 del LLMC76 ha de entenderse en sentido amplio, es decir, que no es necesario probar que el daño que, a sabiendas, debía haberse previsto coincida exactamente con el realmente acaecido, sino  sus características generales, abandonándose la opinión de Lord Phillips MR, en el caso Leerort (2001)2 Lloyd´s Rep.291)en el sentido de restringir la expresión “such loss” para exigir una prueba de relación estrecha entre el daño ocurrido y el que el armador debía conscientemente haber previsto.

Sin poder, desde luego, excluir otros aspectos como, p.ej., medidas preventivas y elevación de los límites mediante un nuevo compromiso de “package deal” que proteja a los intereses navieros, me parece poco realista intentar progresar por el camino de armonizar procesalmente los requisitos de la carga de la prueba de la quiebra del derecho de limitación. Con el fin de evitar otro fallo judicial como el dictado en el caso “Prestige”. Antes bien, no puede dejar de advertirse en la propuesta de Australia y Francia al LEG107 el deseo de reabrir el debate enfocándolo de una forma amplia sobre el régimen de responsabilidad.

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                                                                                             Junio 2020

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                                                                                                           Junio 2020.

José M. Alcántara González

 Arbitro marítimo y Consultor