Naturaleza jurídica e implicaciones para el tráfico marítimo

1.         Apuntes críticos sobre la naturaleza jurídica del fletamento por tiempo como contrato de transporte marítimo de mercancías.

Me parece oportuno advertir, como aspecto de fondo, que la tesis del fletamento por tiempo como transporte posee méritos de solidez conceptual y fundamentación histórica incuestionables. Más aún, descansa en una fidelidad a la normativa española más vetusta y tradicional, como reconoce RUIZ SOROA(1), que se estima formalmente vigente aún.

Sin embargo, esa misma legitimidad histórica se me antoja pacífica y de poca ayuda para solventar la controla la cesión de la gestión comercial del buque con fines especulativos no siempre correlativos con una disponibilidad de cargamentos para transporte. No dudamos que nuestro ya centenario Código de Comercio al igual que el de 1829 y las mismas Ordenanzas de Bilbao de 1737 regulasen el contrato de fletamento como transporte. En aquellos siglos y épocas todo se negociaba y se organizaba en los puertos, en donde concurrían los propietarios de los buques y sus Capitanes (con frecuencia coincidentes) y los interesados en las mercaderías que eran exportadas o importadas. Las expediciones marítimas gestionadas eran viajes de uno o más buques. Así fué desde aquel mismo modelo de contrato de fletamento contenido en el siglo XIII en la PARTIDA III, Título XVIII, Ley LXXVII, que era configurado como un contrato de arrendamiento de obra en el que las prestaciones se concretaban en la realización de un transporte de mercancías por vía marítima a cambio de flete, como señala RAMON FERNANDEZ-GUERRA(2), así como Hevia Bolaños y otros muchos. Tal modelo es el recogido por el Código de Comercio español de 1885 en sus Arts. 652 y 658, en donde las referencias a unidades de tiempo marcan exclusivamente el cálculo del flete a pagar pero no constituyen una característica esencial definitoria de la naturaleza jurídica del contrato. Efectívamente, el Art. 652 señala en su aptdo. 8º que en la póliza de fletamento se consignará el flete que se haya de pagar determinado por «un tanto al mes», entre otras modalidades de cálculo. Pero este factor tiempo estaba ligado, sin fisuras, a las mercancías que habían de cargarse en el buque consignándolas en la Póliza de fletamento (aptdo. 7º). Más adelante, el Art. 658 contiene una previsión de fletamento por unidades de tiempo en sus aptdos. 1º y 2º. No es difícil observar que estas menciones del Código aluden a fletes tarifados según la duración del viaje o de los viajes del buque y que tal tipo de flete incluía el tanto de estadía de carga y de descarga, pero no el de sobreestadías, como indica GAY DE MONTELLA(3). Así, los viajes se medían, también, por su duración estimada con el fin de calcular el tanto de flete a pagar (en forma no muy distinta de las modernas figuras de viajes redondos y de viajes consecutivos, que esconden utilizaciones temporales del buque aunque con abono de tiempos extraordinarios de uso o sobreestadías); pero nos parece que las figuras históricas de fletamento-transporte, con pago del flete según duración del viaje, no contemplaron ni conocieron lo que más tarde se desarrolló en el mercado marítimo del primer cuarto del siglo XX con el nombre de «Time Charter». El Código, en la realidad socio-económica de su tiempo no reguló otra figura contractual que la del fletamento por viaje o viajes, y no puede hablarse de una unidad conceptual histórica en torno al fletamento radicada en el transporte de cosas porque, sencillamente, el contrato de «fletamento por tiempo» que hoy conocemos no existía en aquel entonces y el mercado marítimo lo creó más tarde con señalables diferencias del fletamento-viaje. No comparto la opinión de aquéllos que, como URIA(4) y SANCHEZ CALERO(5), reconocen al fletamento por tiempo que llamamos «Time Charter» en el viejo Código de Comercio, sino que me uno a BROSETA en su afirmación de que el contrato de fletamento por tiempo carece de toda regulación en el Código de Comercio(6).

Sucedía, pues, en épocas pretéritas que la práctica habitual contemplaba viajes de buques preparados por navieros coyunturales (empresas-viaje) con apenas ninguna organización de tierra; se armaban expediciones marítimas entre puertos distantes a través de fletamentos para tales viajes de transporte de mercancías. En los orígenes de las materias jurídico-marítimas estaba la navegación por razón de lejanía y riesgos, es decir, no especulativa. El riesgo especulativo de utilización de buques en el juego de la economía de mercado no interesaba al Derecho Marítimo sino el peligro físico del mar, como aprecia GIRON TENA (7). A finales del siglo XIX y comienzos del XX se configura la empresa naviera con una organización de tierra permanente y domiciliada, y más tarde en el siglo XX aparece la empresa comercial contratante de cargamentos diferenciada del fletador-propietario de la mercancía y que, adquiriendo un interés en el flete con fines exclusivos y no en la carga, desarrolla un mercado de fletamento con fines progresivamente especulativos. Se comprende, así, que el «Time Charter» no estuviese regulado en las legislaciones del siglo pasado y épocas anteriores y que, como GONDRA manifiesta(8), se trata de una típica creación del mercado anglosajón, situada por él a mediados del siglo pasado, pero en su configuración moderna de empleo del buque sin traslación de la posesión («not by demise») más bien revelada a partir de las primeras Póliza NYPE de 1913 ó la BALTIME de 1909.

Aspecto esencial del debate es el del verdadero objeto de la prestación del armador-fletante. La corriente «transportista», huyendo de las figuras de los contratos especiales, sitúa tal objeto en la función del transporte de cosas y personas con una obligación de resultado («locatio operis»), integrando al fletamento por viaje y al fletamento por tiempo dentro de una misma categoría conceptual de contrato de fletamento-transporte. Ciertamente, los defensores de esta tesis (entre nosotros, GONDRA y RUIZ SOROA sobre todo) parecen estar convencidos más allá de toda duda de que el objeto de la prestación del buque en el fletamento por tiempo es el transporte marítimo. La construcción académica unitaria en torno al transporte es muy atractiva, pero no por éllo responde exactamente a la realidad negocial: el fletador por tiempo utilizará el buque para realizar viajes con carga, pero no siempre será así (ni mucho menos) ni tampoco la finalidad de transporte define ni condiciona su interés económico al contratar un buque a tiempo («hire»).

Efectívamente, el mercado de fletamentos nos muestra cómo en innumerables ocasiones el fletador por tiempo concierta la disponibilidad de un buque con propósitos especulativos, bien sea para sub-fletar a un tercero o para reservarse una capacidad de carga en momentos oscilatorios de la balanza de fletes. En otras consabidas circunstancias, el buque se fletará para hacer de almacén o aljibe flotante, o incluso con fines industriales y de operaciones portuarias, además de otros supuestos más especiales (recreo, remolque, expedición científica, etc.). No estamos ante una casuística excepcional que «habría de confirmar la regla», ni tampoco conviene hacer caso omiso de los destinos comerciales que el fletador reserve para el buque en sus relaciones con terceros a efectos de calificar el contrato, como hace M. ISABEL MARTINEZ JIMENEZ(9). Porque precísamente la cuestión reside en si el fletamento de un buque por tiempo requiere identificar la prestación del fletador a fin de que la del armador-fletante se convierta en una obligación de resultado. Entendemos que la respuesta es negativa, y que lo que negocialmente importa al fletador es disponer de un buque en condiciones de servicio como tal buque. Mediante esta disponibilidad, por la que paga un precio, el fletador utilizará el buque en funciones varias, en las que destacará mayoritariamente el transporte de mercancías. Pero el transporte no constituye el verdadero objetivo del fletador que estará, desde luego, dispuesto a abonar flete periódicamente aún cuando no tenga carga para el buque. Y es que, más bien, el objeto de la prestación se encuentra en una situación de servicio del buque, de disponibilidad activa («on hire»), que otorga al fletador el logro de su propósito contractual, que no es otro sino la gestión o empleo comercial del buque, cuyo contenido e individualización corresponderá a su única voluntad. Como señala ARROYO(10) siguiendo la tesis de RODIERE, en el fletamento por tiempo el fletante se obliga únicamente a poner un buque a disposición del fletador, importando poco para su calificación jurídica que unas mercancías sean transportadas o no. En consecuencia, la finalidad porteadora nos parece, sin la menor duda, fundamental y consustancial con la descripción técnica del buque como vehículo de transporte, pero no la vemos coincidente con el objetivo del contrato de fletamento por tiempo («the actual purpose of the contract») que habría que situar, en un plano puramente negocial, en los servicios de una empresa de navegación que garanticen el uso comercial de un buque por un arrendatario de los mismos para operaciones estratégicas (ayudas coyunturales a flotas propias) o especulativas y con afán de lucro (obtener un margen de beneficio entre el flete por tiempo más los costos variables del buque y los fletes de Conocimiento de Embarque, los sub-fletes por tiempo, o los ingresos cualesquiera que obtenga de terceros; en este sentido, el fletador por tiempo es un intermediario más en el mercado marítimo que ahorra al Armador-Fletante la comercialización de las funciones del buque a corto o medio plazo).

Así, el fletamento por tiempo como figura contractual nacida en el ámbito del Derecho Privado anglosajón no debe contemplarse con una función económico-social de transporte, ya que no existe tal proyecto determinado en las respectivas esferas de intenciones de los contratantes. Otra cosa muy distinta será la función económico-social que se ve obligado a cumplir el Armador-Fletante ante los terceros titulares de Conocimientos de Embarque como «porteador efectivo» del cargamento, pero su situación jurídica frente a los terceros cargadores no proporciona una calificación jurídica a este contrato privativo de Armador y Fletador.

Los defensores de la tesis porteadora pretenden, asímismo, ver corroborados sus postulados en los formularios varios que el mercado ha generado paso uso en operaciones de fletamento por tiempo (v.gr.: BALTIME 39, NYPE 46, LINERTIME 68 y STB TIME 72). A tal convicción llegan mediante un análisis interpretativo de estas pólizas-tipo proyectado con referencia al régimen jurídico del «common law», es decir, al Derecho inglés, encontrando como única línea divisoria entre las figuras de arrendamiento y las de transporte la existencia o no de una verdadera desposesión del buque por parte del naviero fletante(11). Sin embargo, ese análisis parece, a muchos profesionales ocupados del negocio de fletamento, haber sido realizado desde la Academia con marcada distancia de la realidad negocial (así, juzgan como «engañosas» a la mayoría de las expresiones terminológicas presentes en las pólizas de fletamento) y tras abordar el estudio en bloque de los formularios impresos en blanco, sin tener en cuenta las estipulaciones particulares ni prestar tampoco mucha atención a las circunstancias de los tráficos a los que los modelos-tipo se adaptan y acomodan (ciertamente, las decisiones de los jueces británicos en fletamento por tiempo son elaboradas siempre en función de todas las estipulaciones contractuales y de las conductas reflejadas por los hechos), lo que hace que cotidianamente nos encontremos con muchos ejemplos diferentes de «Time-Charter» y figuras híbridas y no con pautas inamovibles definitorias de los objetivos contractuales, por cuanto lo que hacen los «brokers» en la normalidad de su trabajo es aunar voluntades y acercar, hasta cerrar el negocio, las intenciones de Armador y Fletador, a partir de un modelo prefijado existente en el mercado (p.ej., la póliza NYPE) que, tras la negociación, sufrirá tachaduras y alteraciones numerosas hasta alcanzarse el producto deseado.

Naturalmente, en tales pólizas se autorrevela una finalidad de transporte o, mejor, una utilización de la capacidad de carga del buque, cláusulas de tráfico permitido, cláusula de Capitán, etc.) y no cabe duda de que el buque fletado por tiempo será utilizado en viajes de transporte todo o la mayoría de ese tiempo como supuesto más normal. Pero en ninguno de los formularios-tipo existentes se vincula al Armador fletante con el cargamento, los documentos de transporte (Conocimientos de Embarque u otros), la organización y duración de los viajes de transporte y la acomodación de los mismos a las fechas de puesta a disposición del buque y de su devolución al término del fletamento. Y lo que es más claro, en ningún caso se contempla el cese del pago del flete por tiempo al Armador si el buque no realiza portes de mercancías (sino sólamente cuando el buque deja de estar en servicio por causas de fuerza mayor o imputables al Armador). La finalidad de utilización puede, evidentemente, ser la de transporte pero no está ahí el verdadero objetivo definitorio de la prestación sino en el empleo del buque y de sus elementos para servicios del Fletador, que serán de transporte o no.

No creemos que se pueda prescindir de otras figuras de uso, más o menos marginales (como, p.ej., pasaje, remolque, asistencia, pesca, expediciones científicas, depósitos flotantes, amarres previos a subidas de fletes, etc.), ni de las mismas configuraciones específicas a que lleguen los contratantes, para averiguar cuál sea la naturaleza jurídica del Time Charter; ni que dejándolos fuera de consideración podamos concluir que el sentido ordinario del Fletamento por Tiempo es el de transporte marítimo y, por tánto, estamos ante un contrato de transporte sin más(13).

Haremos algunas puntualizaciones y preguntas sobre las estipulaciones más controvertidas.

2.         Algunas cuestiones en relación con determinadas cláusulas.

            a)         Sobre la «Employment Clause».

            Mediante esta cláusula se produce la cesión al Fletador de la gestión comercial del buque. Las expresiones más típicas se encuentran en la Cl. 9 de la Póliza BALTIME, en la Cl. 8 de la NYPE y Cl. 10 de la LINERTIME. Las atribuciones conferidas al Fletador en lo referente a empleo comercial del buque, agencia (nombramiento de agentes en los puertos) y otras complementarias resultan de un contrato de Time-Charter. El Capitán pasa a depender del Fletador, por tiempo definido, en cuanto a órdenes derivadas de la gestión comercial del buque cedida a éste por el Armador-Fletante. Pero no existe, a través y por efecto de tal traspaso de funciones, contrato de transporte marítimo alguno entre Armador-Fletante y Fletador.

            La «Employment Clause» es piedra angular de la división de prestaciones en el contrato de Time Charter entre Armador y Fletador. Pero no resulta posible, sin pasar a planos de vigencia futura, deducir de esta estipulación una configuración jurídica de relación entre el Armador-Fletante y los cargadores de las mercancías, que son completamente ajenos a los compromisos adquiridos por el Fletador en relación con la utilización del buque. Así, el Armador-Fletante no adquiere en virtud de esta cláusula ninguna obligación de custodia del cargamento, que diera lugar a una responsabilidad «ex recepto», frente al propietario del mismo, que suele ser distinto del Fletador. ¿Puede, entonces, hablarse propiamente de un contrato de transporte dimanante de una estipulación delimitativa de prestaciones entre Fletante y Fletador?.

            b)         Sobre la emisión de los Conocimientos de Embarque.

            Una vez que el Fletador emplee el buque en viajes con carga, el Capitán estará a sus órdenes para tal utilización comercial y emitirá y firmará los Conocimientos de Embarque que le presenten los Cargadores. El Fletador cobrará un flete por el porte marítimo de las mercaderías. No hay duda de que el Armador-Fletante desconoce, y está desinteresado, de los viajes de transporte que organice el Fletador sino que su compromiso e interés residen en que el Capitán y los servicios del buque sirvan efectívamente para el uso comercial que el Fletador elija. De ahí que el Armador-Fletante no sea parte del vínculo de transporte representado en el Conocimiento de Embarque, y éllo con independencia de que la más reciente regulación internacional le convierta en «porteador efectivo» de las mercancías. Y es que para que se produzca responsabilidad del Armador-Fletante por daños a la carga no es necesario atribuirle la condición de porteador contractual. En un plano contractual, derivado de los Conocimientos de Embarque, y mediando un Time-Charter la condición de porteador recae sobre el Fletador del buque. Efectívamente, si toda la gestión comercial del buque fue desplazada al Fletador no puede fácilmente asumirse que el que retuvo la gestión náutica resulte sujeto pasivo de una relación de transporte originada por cargadores en puertos y lugares que aquél no conoce. Por tanto, el porteador contractual (Fletador) ordenará al Capitán la emisión de Conocimientos de Embarque y habrá de indemnizar al Armador-Fletante de las consecuencias, daños, gastos, multas, sanciones, etc. derivadas de la emisión de tales Conocimientos, es decir, de las responsabilidades recayentes en último término sobre el «porteador efectivo». ¿Puede, por tanto, afirmarse sin titubeos que la emisión de Conocimientos por un Capitán, actuando bajo las órdenes del Fletador, crea una relación contractual de transporte entre los cargadores y el Armador-Fletante, que no tiene control de esos Conocimientos ni del mismo Capitán que los emite?.

            c)         Sobre el Pago del Flete.

            En la Cl. 6 de la BALTIME se configura el precio del fletamento («hire») y es habitual en los contratos de Time-Charter que el pago del flete a tiempo se efectúe cada treinta o quince días por adelantado. No es preciso entrar en la descripción de la idoneidad y cálculo de este tipo de precio del fletamento, fijado en bases totalmente diferentes al del flete de transporte (en pólizas-viaje o bajo Conocimiento de Embarque). Lo que vale la pena destacar es que el flete a tiempo está íntimamente relacionado con el costo de explotación del buque y con la contraprestación económica que recibe el Fletante por la cesión de la utilización comercial de los servicios del buque al Fletador. El flete a tiempo nada tiene que ver con el número, cantidad, peso, volumen y medida de las mercancías. El Fletador, por lo demás, fijará y cobrará un flete de transporte (Bill of Lading freight) que recaerá sobre los cargadores, que utilizan el espacio de cubicación del buque. Tenemos, así, dos tipos diferentes de fletes. ¿Podemos, en tal perspectiva, concebir al Time-Charter como un contrato de transporte en el que el Armador-Fletante cobra un flete por el uso temporal del buque, diferenciado del flete de Conocimiento de Embarque?. El pago del transporte marítimo no está determinado en el ámbito del contrato de Time Charter.

            d)         Sobre la estipulación «off-hire» o de suspensión del pago del flete a tiempo.

            Estas conocidas estipulaciones, obrantes en todos los formularios de Fletamento por Tiempo, no constituyen una auténtica suspensión temporal del contrato ya que hay otras obligaciones a cargo de las partes que continúan vigentes (p. ej., abono de gastos portuarios, provisión de combustible, mantenimiento del buque, etc., etc.), sino que originan una vía pactada de liberación de la prestación económica o remuneradora del Fletador cuando el buque no se encuentra en estado de servicio por un período superior a 12 ó 24 horas. Es decir, cuando se rompe el equilibrio de prestaciones dimanante de la cesión de la gestión comercial del buque al Fletador.

            Efectívamente, basta con que el buque no pueda efectuar el «servicio» que el Fletador requiera de forma inmediata. Y ese servicio no está directamente vinculado con un transporte marítimo de mercancías. El efecto contractual de suspensión del pago del flete a tiempo se producirá con independencia de que el buque esté cargado o no, o de que el Fletador tenga carga contratada en un puerto (p. ej., avería en un viaje en lastre). En los contratos de transporte marítimo no tienen cabida exoneraciones de pago de flete semejantes.

            e)         Otras cuestiones semejantes sobre «retirada del buque», «cláusulas de derecho de retención», etc.

            Se plantearán dudas de adecuación o asimilación de la estructura contractual del Time-Charter a la naturaleza jurídica del contrato de transporte en otras áreas. Así, el derecho de retirada del buque, es decir, de auténtica rescisión del contrato en casos de falta de pago del flete es algo peculiar del Time-Charter, y no aparece en ninguna de las fórmulas de fletamento-transporte (por viaje) ni de transporte bajo Conocimiento de Embarque, sea por vía contractual o por razón de disposición normativa. Las cláusulas que conceden al Armador-Fletante un «lien» o derecho de retención sobre los cargamentos y sub-fletes por reclamaciones derivadas de la Póliza de Time-Charter son únicamente ejercitables cuando las mercancías o los sub-fletes pertenezcan al Fletador, y no cuando estén a titularidad de terceros destinatarios del cargamento (como ha decidido claramente la jurisprudencia inglesa). En las disposiciones del Código de Comercio español se destaca que las mercancías estarán afectas al pago de los fletes, y gastos inherentes, causados por las mismas (Art. 665), de lo cuál hemos de negar todo derecho de retención en apoyo de un flete a tiempo desvinculado de las mercancías y desnaturalizado del riesgo de los viajes de transporte amparados por Conocimientos de Embarque. ¿Podemos, en definitiva, agrupar todas estas peculiaridades y propiedades del Time.-Charter en torno a una concepción del mismo como contrato de transporte?.

3.         Implicaciones económicas de la calificación del Time-Charter como contrato de transporte.

Pocos han analizado si la consideración del Fletamento por Tiempo como contrato de transporte o como figura autónoma conlleva efecto económico para el tráfico marítimo.

En términos microeconómicos puede precisarse que en la explotación de una empresa naviera concurren tres elementos básicos: el coste de inversión, los gastos de explotación y el carburante(13). El contrato de Time-Charter se rige por el principio de la autonomía de la voluntad, y en él se manifiesta una cuidadosa y equilibrada distribución de costes. La responsabilidad del Armador-Fletante en este tipo de contratos, al no existir legislación obligatoria en materia de fletamentos, se corresponderá a lo marcado por la ley de la oferta y la demanda, tal como la práctica anglosajona configuró en torno a la doctrina del «privity of contract»(14). Así, el Armador-Fletante asume los costos de inversión, reparte los gastos de explotación conservando los fijos y cediendo al Fletador los variables, y pasa al Fletador el coste del carburante.

En el fletamento por viaje, que equiparamos al contrato de transporte de mercancías por mar, la única preocupación del Fletador es que la carga sea llevada del puerto de carga al de destino al flete convenido, no preocupándole el coste del combustible ni normalmente la duración del viaje. En el fletamento por tiempo sucede todo lo contrario, la velocidad (duración del viaje) y el combustible consumido son sus principales preocupaciones toda vez que su rentabilidad al contratar el buque, dependiendo como es de los gastos variables a su cargo, no se conocerá hasta que finalice cada viaje(15). Por éllo el Armador-Fletante, que conoce matemáticamente sus costos fijos, habrá de ser implacable en el cobro del flete mensual o quincenal, un porcentaje del cuál irá asimismo destinado a la partida de amortización de costes de inversión y a la del beneficio esperado. El Time-Charter, para el Armador, es una operación comercial destinada a producir una renta y esa renta debe conseguírsela el Fletador en condiciones semejantes a si él mismo hubiese explotado el buque por su cuenta y en ningún caso peores. El Fletador asume el riesgo y la responsabilidad por la gestión comercial del buque. La responsabilidad del Fletador por Tiempo es comparable a las del inquilino de una casa y a la del arrendatario de un coche de alquiler con conductor, combinadas(16). Para el Armador-Fletante el derecho a percibir el flete es decisivo para no perder el equilibrio negocial, ya que el Fletador en función del flete de transporte que cobrará a los cargadores configurará su propia economía (en la que los gastos variables originados en puertos ocupa aproximadamente un 36,93%); porque no hay que olvidar que el Armador-Fletante no cobra flete por las mercancías. Así, ese derecho al flete regular por tiempo de empleo del buque nace independientemente del destino del mismo, ésto es, con abstracción hecha de que el fletador consiga emplear al buque para la finalidad deseada (17). El riesgo de pérdida del flete recae sobre el Fletador, y ha de suceder así porque los costes fijos de la empresa de navegación inciden sobre el fletante, con independencia del servicio comercial del buque. La puesta a disposición que caracteriza al contrato de fletamento impide que el Armador pueda estar condicionado por el tiempo que pierde el Fletador como consecuencia de la forma de utilizar el buque.

Por contra, cuando falla la gestión náutica el Fletador no habrá de soportar las consecuencias económicas («off-hire»).

Con estas premisas ilustrativas del juego económico sentado por la fórmula de reparto de costos en el Time-Charter, veremos lo que ocurriría si éste hubiese de conceptuarse como contrato de transporte:

a)         El flete por utilización del buque («hire») estaría sometido a la suerte de concierto y cobro de los portes devengados por las mercancías y sujeto a las actuaciones de cargadores y receptores.

b)         El Armador-Fletante no interviene en la planificación y organización de los viajes de transporte, por lo que no podría adquirir la más mínima estimación de los costos de tales transportes y sus incidencias portuarias.

c)         Para cumplir como porteador tendría, hipotéticamente, que hacerse cargo del coste y tomas de carburante a fin de alcanzar una rentabilidad de la máquina a la máxima velocidad con el menor consumo. Si el Fletador o los cargadores aportasen el combustible, para efectos de transporte, la planificación armadora tendría que ser otra muy distinta.

d)         No sería viable la suspensión del pago del flete por fallo de la disponibilidad del buque para el servicio, ya que los retrasos por averías, detenciones, etc. estarían compensados con la responsabilidad por custodia de las mercancías. Si el Armador-Fletante es porteador contractual su derecho a percibir el flete no estaría excusado más que si no cumpliese la obligación de resultado: la de entrega de las mercancías en destino.

e)         La retirada, o derecho a retirada, del buque del servicio por impago puntual del flete, que es equivalente a una auténtica condición resolutoria en el Time-Charter, no tendría encaje alguno en un régimen legal de transporte. Es ésta una cuestión conflictiva en la doctrina y la jurisprudencia, porque así como el Armador-Fletante debe conducir las mercancías a los puntos de destino fijados en los Conocimientos de Embarque una vez retirado el buque del Fletador, no es menos cierto que el Armador-Fletante tendrá derecho a recabar un flete complementario de los interesados en la carga para hacer frente a todos aquellos costos variables que el fallido Fletador tenía a su cargo.

f)         Las costas de responsabilidad por daños y pérdidas al cargamento están siendo incrementadas (Reglas de Hamburgo) mediante la supresión de la falta náutica y la instauración de una culpa por retraso en la entrega de las mercancías en su destino(18). Si el Time-Charter es tomado como un contrato de transporte y quedan eliminadas todas las exoneraciones frente al Fletador relativas a estiba, desestiba, limpieza de bodegas y manipulación de la carga, el régimen global de responsabilidad sería inasumible. Si se le añade la responsabilidad por retraso, en relación con viajes programados por el Fletador y ajenos a él, ya el parámetro final, más el coste del carburante, excedería con mucho la regla de oro de que el flete por tiempo no debe ser inferior al riesgo empresarial del Armador-Fletante al ceder la explotación de su buque al Fletador.

Realmente y sólo mediante un somero apunte económico se advierte una falla interior, casi tectónica, entre la estructura económica del Time-Charter y la del Contrato de Transporte Marítimo de mercancías, que no permite una fácil tarea de simbiosis o de remodelación del primero en torno al segundo.

4.         ¿En favor de la doctrina autonomista?

Ciertamente, no estamos convencidos; o mejor dicho, los paladines de la teoría transportista no han disipado aún las dudas que albergamos sobre el asunto.

Disentimos con aquéllos que reconducen el Time-Charter a los contratos de transporte (así, GONDRA, RUIZ SOROA, FERRARINI, BERLINGIERI, ROMANELLI, MARTINEZ JIMENEZ, HERNÁNDEZ MARTI, etc.). Tampoco seguimos a los que lo categorizan como contrato de arrendamiento de buque (VIGIER TORRES, HUGAS ALBADALEJO, RUBIO y la Sentencia del Tribunal Supremo español de 14-3-75, entre otros).

La escuela que configura este contrato como «sui generis» es ciertamente amplia. No se encuadra en las tesis de arrendamiento de buque o en la de contrato de transporte. Una gran parte de la doctrina española lo califica como «locatio operis» o de arrendamiento de obra, pero con ciertas variantes.

Así, para unos la obra asumida por el Fletante es exclusivamente la navegación del buque (SANCHEZ CALERO, URIA, DUQUE y GONZALEZ-LEBRERO). Más interés tiene, a nuestro parecer, la postura de BROSETA, para quien no se trata de un contrato de fletamento ya que el fletamento propio u ordinario es el fletamento por viaje siendo el Time-Charter de naturaleza impropia y un contrato innominado, señalando que las obligaciones del Fletante se dirigen, fundamentalmente, a entregar un buque en condiciones de navegabilidad, a proporcionar al cesionario los servicios del Capitán y tripulación y a controlar y dirigir técnicamente su navegación para que el cesionario pueda obtener un resultado: la realización de transportes para sí o para otros(19), coincidiendo con SPASIANO.

La tesis de RODIERE, en su contundencia, fue recogida por ARROYO para insistir en que lo característico del Fletamento por Tiempo es la puesta de un buque a disposición de un Fletador, sin que importe para su calificación que se desplacen o no las mercancías.

Una mayoría de autores sostiene que la nota importante para determinar la naturaleza jurídica del Time-Charter es la necesidad de disponer de un buque para realizar una actividad empresarial(20). Ese punto de partida de la «puesta a disposición» de un buque ha llegado a ser compartido por el que suscribe(21). Pero no nos parece insuficiente detenernos en torno a la «locatio operis» o arrendamiento de cosa, ya que ello plantearía el problema de referir el arrendamiento de muebles a la regulación del arrendamiento de inmuebles tal como específicamente regula el Código Civil(22).

GONDRA ayuda a centrar la cuestión en que todo estriba en saber si el sistema de asignación de riesgos propio del Time-Charter es compatible con una promesa de resultado («locatio operis») o si más bien denota que la obligación asumida por el Armador-Fletante consiste en una prestación de servicios («locatio operarum») sin asunción del riesgo del resultado.

No entendemos que el resultado buscado sea el de la mera navegación del buque, ya que ciertamente el contrato subsistirá a lo largo de toda la duración pactada, y se pagará flete si el Fletador no hace navegar a dicho buque; además, las situaciones de paralización del buque («off-hire») no son imputables a culpa del Armador-Fletante. La navegación no es un objetivo permanente, así como tampoco el transporte es una finalidad inmediata.

No existe, en nuestra opinión, una característica esencial del Time-Charter vinculada a resultado alguno o a realización de «opus». Más bien, estamos ante una disponibilidad, efectivamente accesible al Fletador, de una serie de servicios: el buque en estado de navegabilidad y mantenimiento continuado, equipado y pertrechado, con su Capitán y tripulación, con los seguros en vigor y todos los permisos de navegación y franquía en regla, en situación legal de documentación y con sus elementos y espacios en perfecto orden y limpieza para el uso que quiera darle el Fletador.

Como señala M.T. WILFORD(23), un «fletamento por tiempo no es un arrendamiento ni un contrato de alquiler de un buque. Es, más bien, un contrato para la provisión de unos servicios, que el Armador-Fletante suministrará a través de sus oficiales, tripulación y buque».

A tal concepto me adhiero y en dicha corriente alineo mis opiniones.

Y es que, en definitiva, el Armador-Fletante en el Time-Charter no puede concebir su negocio como uno de transporte sujeto a los avatares de cada viaje, y ante los que siempre responderá al Fletador:

            «Cualesquiera que sean las dificultades encontradas en el puerto, yo Armador, nada puedo hacer; puesto que Vd. es quien ha elegido el puerto, quien tiene la facultad de adaptar sus medios a las realidades; quizás no pueda arreglar todo, pero al menos tiene oportunidad para reducir los inconvenientes. Le pido, pues, que ponga todos esos riesgos a su cargo, sean los que sean, quedando bien entendido que el flete contractual será definido sobre esa base»(24).

El Fletamento por Tiempo supone, así, un concierto negocial que difícilmente encajaría en el régimen legal y económico del contrato de transporte marítimo.

                                                                                                                               José Mª Alcántara

Obras consultadas

(1)           RUIZ SOROA – «Manual de Derecho de Transporte Marítimo», Escuela de Administración Marítima, Bilbao, Ed. 1986, pag. 67.

(2)           RAMON FERNANDEZ-GUERRA – «Notas sobre las modalidades de fletamento en el Derecho histórico español de la baja Edad Media», Anuario de Derecho Marítimo, Vol. VII, pag. 372.

(3)           R. GAY DE MONTELLA – Código de Comercio español comentado, Ed. Bosch, Barcelona, 1936, pag. 390.

(4)           R. URIA – Derecho Mercantil, Madrid 1958, pag. 930.

(5)           F. SANCHEZ-CALERO – Instituciones de Derecho Mercantil, Madrid 1985, pag. 582.

(6)           M. BROSETA – Manual de Derecho Mercantil, Madrid 1978, pag. 757.

(7)           J. GIRON TENA – «La evolución de la estructura y significado económico-jurídico de la empresa en Derecho Marítimo», Universidad de Valladolid, 1958, pag. 39.

(8)           JOSE M. GONDRA ROMERO – «El Time-Charter en el sistema de los contratos de utilización del buque», I Congreso Nacional de Derecho Marítimo, 1983, pag. 81.

(9)           Mª ISABEL MARTINEZ JIMENEZ – «Los contratos de explotación de buque. Especial referencia al fletamento por tiempo», Ed. Bosch, Barcelona 1991, pag. 418.

(10)         I. ARROYO – «La distribución del riesgo en el Derecho Marítimo», Estudios de Derecho Marítimo, Ed. Bosch, Barcelona 1985, pags. 309-310.

(11)         JOSE M. GONDRA ROMERO – opus citae, pag. 91.

(12)         JOSE M. GONDRA ROMERO – op. c., pag. 93.

(13)         C. O’LOUGHLIN – The Economics of Sea Transport, Oxford, Pergammon Press, 1967, pags. 15 y ss.

(14)         ALFREDO PARDO – «La relación flete-responsabilidad por el cargamento. Los riesgos comerciales del porteador», Congreso Internacional de Transporte Marítimo, Las Palmas de Gran Canaria, 1979, pag. 11.

(15)         A. TUÑON – «Las garantías de consumo y velocidad», Seminario de Fletamentos Marítimos, Madrid 1981, pag. 3.

(16)         JEAN E. CASSEGRAIN – «Responsabilities and liabilities of the Time-Charterer», FONASBA Seminar, London 1977, pag. 2.

(17)         I. ARROYO – «Estudios de Derecho Marítimo», Librería Bosch, Barcelona 1985, pag. 315.

(18)         UNCTAD – «Las consecuencias económicas y comerciales de la entrada en vigor de las Reglas de Hamburgo», Informe de la Secretaría, NN.UU., Nueva York, 1992, pags. 25 y ss.

(19)         MARTINEZ JIMENEZ, opus citae, pag. 404.

(20)         GUBERN GARRIGA NOGUES – «Ley competente en el time charter», RJC, Enero-Marzo 1967, pag. 100.

(21)         JOSE M. ALCANTARA – «Notas introductorias al fletamento por tiempo», Seminario sobre Fletamentos Marítimos, Madrid 1981.

(22)         GORINA YSERM, M. – «Consideraciones sobre el Bareboat Charter y el Time Charter by Demise», L. BOSCH, Barcelona 1986, pag. 39.

(23)         M.T. WILFORD y otros, «TIME CHARTERS», 2nd Edition, Lloyd’s of London Press, pag. 369.

(24)         PAUL BERNARD, «L’Affretement: tendances et perspectives», Dott. A. Giuffré Editore, 1981. pag. 25.