“¿Derecho Marítimo versus Derecho Portuario?”

Arbitramail 30
12/04/2021
Precautionary measures and preventive injunctions in general and under the International Maritime Conventions.
17/05/2021
José Mª Alcántara
Arbitro y Consultor.

El conflicto conceptual

Si entendemos el Derecho Marítimo como “el conjunto de relaciones jurídicas que nacen o se desarrollan con el mar” (Prof. I. Arroyo), estableceríamos que el mar y lo marítimo son los criterios delimitadores de la materia. Es así que el Derecho Marítimo conllevaría una noción jurídica muy amplia incluyendo tanto aspectos de Derecho privado como público, nacional e internacional. Desde luego, tal es la concepción moderna del Derecho Marítimo que comparto con la creencia firme de que sus fronteras están en expansión y no han prosperado los intentos, algunos poderosos, de desalinización y de reducción a parámetros generales terrestres.

Por “Derecho Portuario” se ha aludido tradicionalmente al régimen administrativo ordenador de los recintos portuarios y de las actividades concurrentes en los mismos. De tal modo, parecería que el régimen jurídico portuario guarda cierta lejanía (sólo figurativa) de las leyes del mar e incluso de “lo marítimo” conexo al mar, permaneciendo en un limbo terrestre de preocupación estatal cual “refugio” estratégico frente a los avatares de la mar oceana y del consenso internacional sobre un régimen uniforme.

Esta semblanza, que se me antoja más real que aparente, no corresponde en absoluto a los antecedentes históricos del mundial comercio marítimo, que en un principio siempre fue marinero. Efectívamente, era en los puertos donde se configuraba toda la empresa relativa a la navegación (a la mar y los barcos); allí radicaban los astilleros, se levantaban las lonjas de comercio, se organizaban las expediciones o viajes marítimos de transporte y allí, en los puertos, se contrataban hombres y cosas y se prestaban los servicios necesarios para el transporte y comercio por mar. Nos recuerda, así, nuestro sobrecentenario Código de Comercio que “se entiende por naviero la persona encargada de avituallar o representar el buque en el puerto en que se halle” (Art. 586). La referencia al PUERTO era constante en los buenos Códigos del XIX (el francés de 1808, el de Sáinz de Andino de 1829 y el aún vigente de 1885), para efectos de contratación, responsabilidad, liquidación de averías, etc. y puede decirse que toda la navegación marítima y oceánica nacía de los puertos, generando un Derecho Marítimo a partir de los mismos.

Para algunos maritimistas, quizás con la nostalgia de un porvenir que tarda en llegar, ese divorcio o desapego entre las regulaciones marítimas y portuarias carece de sentido, y entretanto asistimos con cierto estupor a ecuaciones jurídicas puerto-ciudad, conforme a las cuales el primero sería un área más de esparcimiento y comercio de ocio para toda expansión urbana.

Será oportuno apuntar hacia una reconducción del binomio puerto-mar, por razón de la propia evolución actual del Derecho Marítimo, empujada por la realidad del transporte intermodal o multimodal. Proponemos, por tanto, abandonar conceptos estancos y mutuo-excluyentes como los de “demanio marítimo” y “demanio portuario”, por cuanto todo lo que sucede en un puerto es “marítimo” en su finalidad y todo cuanto tiene lugar en la mar fue “portuario” en su origen y volverá a serlo.

La reciente evolución del Derecho Marítimo

Después de un largo siglo XX, a pesar de las interrupciones de dos guerras mundiales, en el que el Derecho Marítimo permaneció anclado en las posturas privatistas sostenidas por el “Common law” y la doctrina del “freedom of contract” hemos comenzado vertiginosamente el XXI en pos de la protección de los intereses generales, condensados en el cuidado del medio ambiente y la seguridad de la vida humana en el mar. Este cambio, hoy intensamente perceptible, comenzó a gestarse en 1978 con la intervención de las NN.UU. en la producción de un régimen convencional de leyes marítimas de transporte a nivel internacional (Reglas de Hamburgo). El Derecho Marítimo, que residía en el patio trasero del Derecho Mercantil y en un lugar perdido del territorio del Derecho Privado, fue sacado de la selva negra de los contratos (del Derecho llamado “de formularios”) y del intramundo del mercado de fletes a la luz pública del Derecho necesario y del control de los poderes públicos. Contribuyó a tal fenómeno, ante todo, la serie de grandes catástrofes ecológicas que desde el hundimiento del “Torrey Canyon” (1967) hasta el del “Prestige” (2002) se han producido con intervalos menores de diez años, contaminando mares, puertos, costas y playas y castigando a la opinión pública, cada vez más escandalizada por la peligrosidad del transporte marítimo de productos contaminantes (hidrocarburos y los llamados SNP).

Otras causas, de indudable efecto, fueron la “contenerización” y la aparición de las grandes redes de transporte multimodal de largas distancias y de servicios de línea “around the world”, provocando un mayor control fronterizo y de intervención pública en un medio en el que la “globalización” había comenzado antes que en ningún otro. Las necesidades de seguridad en la navegación y el fenómeno del terrorismo (Códigos ISM e ISPS, respectivamente) vinieron a culminar un proceso de vigilancia por Autoridades Públicas, nacionales e internacionales, sobre los negocios de los comerciantes marítimos. El Derecho Marítimo, en el año 2021, se encuentra fuertemente vigilado, sino intervenido, por el Derecho Público. Y tocado en su línea de flotación por el accidente del Ever Given, en el Canal de Suez. Pero aún conservando su urbanismo privado, como demostró la aprobación en New York 2008 del “Convenio Internacional para el transporte de mercancías, total o parcialmente, por mar”, llamado comúnmente “Reglas de Rotterdam” de contenido y alcance muy controvertidos, amén de corte neoliberal, que ocupan el centro de la polémica hace ya más de una docena de años.

El ordenamiento portuario y su dinámica reguladora

En el ámbito del puerto confluye un sinfín de actividades y prestaciones, todas condicionadas por la eficacia temporal de sus objetivos, encadenados por factores externos, y por la superficie disponible. Ese conjunto de similares, pero no coincidentes actuaciones precisa de una ordenación de control que disponga de poder coercitivo. El lugar central, si no todo, del ordenamiento de un puerto lo ocupa su régimen económico-financiero, en cuanto determina el flujo de su crecimiento y desarrollo mediante inversiones en infraestructuras, es decir, de optimización de superficies y de operaciones portuarias. Para éllo se hacen “Leyes de Puertos”, cuyas filosofías inspiradoras supondrán siempre una mayor o menor derivación de los costes de tales infraestructuras.

El puerto sirve al transporte marítimo, y éste genera para los puertos un alto nivel de empleo directo e indirecto (en el caso español de más de 150.000 personas), de ahí la importancia que para un país tiene el factor de utilización de sus puertos por buques mercantes nacionales y extranjeros.

De un espectro de control total por el Estado del régimen económico-financiero del puerto, mediante el esquema de PUERTOS ESTATALES se ha ido pasando a modelos de delegación al sector privado hasta entrar en figuras de PRIVATIZACIÓN, que han caracterizado la evolución de la política portuaria en los últimos 30 años, con mayor o menor éxito. Así, el régimen jurídico del puerto remite hoy día tánto al ordenamiento público como al privado, en variante medida.

Veremos que los usuarios del puerto, nacionales y extranjeros, buscan normalmente conseguir las siguientes prioridades:

  • Que los puertos sean estratégicos y seguros.
  • Que se encuentren bien equipados y con instalaciones adecuadas para el tráfico comercial deseado.
  • Que sus tarifas y costes relacionados sean bajos y competitivos.
  • Que la actuación de los diversos servicios portuarios sea eficiente y disponible (es decir, no sujeta a conflictos laborales frecuentes).
  • Que la organización portuaria esté bien gestionada y que el marco jurídico de obligaciones y responsabilidades sea razonable.

Los nuevos factores para un cambio de tratamiento

A comienzos del siglo XXI, coincidimos con la Unión Europea en que el papel y la misión del puerto están unidos al TRANSPORTE marítimo e intermodal. Hoy el puerto es un eslabón fundamentalísimo en la “cadena del transporte”.

Hay que atender por tanto a los nuevos factores, a saber:

  • La seguridad marítima y la protección de personas en el ámbito portuario.
  • La era multimodal y las repercusiones de la unitarización (el contenedor) en los medios de transporte y en la infraestructura portuaria.
  • La nueva fisonomía del porteador multimodal (OTM), de las terminales portuarias, parques interiores de contenedores (PIC), estaciones de contenedores (EC), centros de distribución de carga (CDC) y de los intermediarios no porteadores.
  • La Autoridad Portuaria en el marco del ordenamiento privado
  • La cuestión primordial de la responsabilidad en las fases portuarias del transporte y la situación del operador portuario ante élla.
  • La cobertura de riesgos ante la identificación de las necesidades de los puertos y de las terminales (p. ej. Póliza “Portsure”).
  • La feroz competitividad interportuaria por ofrecer los costes más bajos para los anteriores factores.
  • Los proyectos de alternativas terrestres y ferroviarias en el crecimiento imparable de la planificación logística del comercio internacional.

Desde un punto de vista jurídico, nos parece indiscutible la irrupción del Derecho Marítimo y los Convenios Internacionales, y su concurrencia con  el Derecho Mercantil, el Derecho Fiscal, el Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho de la Competencia y el Derecho de Seguros; a los que habrá que añadir el Derecho de los Consumidores, y desde luego la enorme parcela de Derecho Administrativo que ha de seguir necesariamente en su lugar fuera del ordenamiento privado. Pero en los puertos de hoy han de regir las relaciones jurídicas que establecen los ordenamientos privados y han de tener plena jurisdicción los Tribunales ordinarios y los órganos de Defensa de la Competencia.

Un “Derecho Portuario”, centrado en el ámbito administrativo portuario, no nos parece ya sostenible. En España, bajo el marco legal de la Ley 27/92, conviven hasta 57 normativas de carácter administrativo, total o parcial, con vigencia estatal.

Hacia un nuevo Derecho Portuario

Me adhiero a una propuesta planteada ya en Junio de 1994 a la comunidad internacional, y en cuya valoración y advocación me han precedido expertos tan notables como el Dr. José Sabatino Pizzolante, de Puerto Cabello (Venezuela).

Del 31 de Mayo al 3 de Junio de 1994 tuvo lugar en Dunquerque, Francia, bajo los auspicios de la UNCTAD y el Puerto de Dunquerque un foro internacional sobre legislación portuaria en el que se analizaron las responsabilidades, riesgos y seguro dentro del campo portuario. En dicha reunión se constituyó la Asociación Internacional de Juristas Portuarios LEGIPORT, cuya Declaración de Principios abogó, entre otras cosas, por el reconocimiento de la existencia y autonomía de un Derecho específico aplicable a los asuntos portuarios.

Han de valorarse las sinergias de tal iniciativa internacional con un enfoque consistente en el estudio de la posible armonización de todas las fuentes reguladoras de la actividad portuaria, sin pretender la concepción de tal Derecho Portuario como Derecho autónomo y especializado, pero partiendo de algunas consideraciones que nos parecen sólidas, a saber:

  • El marco regulador de los puertos constituye la pieza angular para su comercialización.
  • Ese marco regulador no viene referido únicamente al conjunto de normas consagradas en la legislación portuaria, sino que, más allá, estará integrado por una totalidad de disposiciones heterogéneas de naturaleza administrativa, aduanera, tributaria, mercantil, marítima, ambiental, laboral, penal, de la competencia, de protección al consumidor, de policía territorial, de emigración, etc., que tienen gran impacto en las ejecutorias de una Administración portuaria.
  • Las reformas portuarias deberían ser proyectadas sobre la base de una revisión integral del marco regulador que afecta a la actividad portuaria; de lo contrario se corre el riesgo de dar lugar a la co-existencia de normativas a veces contrapuestas que producen efectos negativos para los negocios del puerto.
  • Hay una necesidad latente de que los profesionales del Derecho se adentren y profundicen en los numerosos aspectos operativos, administrativos y comerciales de los puertos desde un punto de vista integral. Esa sería la única manera de evaluar en su globalidad la multitud de instrumentos legales aplicables a los puertos y, sobre todo, sus mutuas incidencias y efectos. Así, habríase de racionalizar la aplicación de reglas internas frente a normativas de producción internacional (p. ej., en materia de transporte y responsabilidad), y de objetivos liberalizadores en un contexto de ordenamiento privado con normas de policía y seguridad sometidas al Derecho Público; en todo caso, sería conveniente estudiar a la Autoridad Portuaria como un sujeto de obligaciones mercantiles con derecho a limitar su responsabilidad; en fin, sería de máxima importancia para el usuario lograr la mayor clarificación y transparencia de las reglas que gobiernan las relaciones que les vinculan con las autoridades portuarias.
  • Todo proceso de privatización portuaria conlleva la aparición de un personaje protagonizador: el Operador Portuario, que habrá de conocer bien la bóveda normativa que se cierne sobre su cabeza. Toda una legislación complementaria debe acudir en su ayuda y desarrollarse para regular las actividades de este crucial personaje y, así, para resolver aspectos relacionados con su inscripción y registro, sus responsabilidades, las coberturas de seguro requeridas, etc., aspectos todos que tienen gran incidencia sobre la comercialización de los puertos y para buen fin de la entrada de capitales privados de los que no dispone el sector público.

Ese estudio fue llevado a cabo en el puerto de Valencia (España), bajo mi dirección, mediante el Congreso “El Puerto, el Transporte y la Seguridad” durante los días 24-25 de Mayo de 2004.

Existen, en mi opinión, fundamentos suficientes no ya, ni mañana quizá, para enarbolar el pabellón de una nueva disciplina jurídica autónoma, pero sí para revisar a fondo el tradicional “Derecho Portuario” de contenido administrativo, por cuanto no resulta apropiado para resolver los problemas y conflictos del puerto del siglo XXI, de un tipo de régimen portuario, en cuya titularidad pueda sentarse el Estado, la Comunidad Autónoma, el ente regional, la demarcación provincial o la empresa privada, pero en el que predominen la libertad de opciones, la garantía de competencia y la responsabilidad sobre el interés común. El puerto moderno necesitará aprender Derecho Marítimo, Mercantil, Fiscal, etc. y no hay otra perspectiva de futuro sino la de una consideración integradora.

No creo que deba intentarse ni ejecutarse tal integración en sede autónoma, diferenciada del Derecho Marítimo, sino permitiendo el propio flujo expansivo de éste (Convenio Puerta-Puerta de UNCITRAL, de 2008) y su regreso al lugar de origen: los puertos. Tendremos, así, un día lo que nunca debimos abandonar: el Derecho Marítimo, que por antonomasia es a la vez Derecho Portuario, porque es la mar la que entra cada día en los puertos y nos trae preciosos regalos de barcos y cargamentos.

La formulación “Derecho Marítimo v. Derecho Portuario” no es planteable. El Derecho Marítimo va adquiriendo una fisonomía internacional, aunque aún no suficiente. El Derecho Portuario vive en territorios nacionales, pero en una fase interconectada con otras de una nueva disciplina mucho más amplia como es la LOGÍSTICA y el necesario reto de anudar los múltiples contratos que nacen y conviven en el vasto recorrido logístico mediante una regulación uniforme (pero ese reto está aún lejano).De ahí, que el Derecho Marítimo del Transporte Multimodal penetre en los puertos, ya allí haya de coexistir bajo relaciones jurídicas de naturaleza pública y privada con otras disciplinas que están en permanente evolución; y de ahí, por ende, que ambos se vean desbordados por el vertiginoso crecimiento de los contratos logísticos. Todo ese complejo e inmenso espectro gobernado por la SEGURIDAD PORTUARIA y la COMPETENCIA entre los operadores. No estamos ante Derechos superpuestos, sino ante ordenaciones jurídicas distintas que comparten y confluyen en el ámbito portuario. Un bosque normativo donde el usuario necesitaría más del Arbitraje y la Mediación que de las anquilosadas y lentas estructuras de los tribunales civiles y penales ordinarios y la jurisdicción administrativa y contencioso-administrativa. Son quimeras, no obstante su incidencia en la rentabilidad de un puerto. Pero de lo que no tengo duda es de que un maritimista que como tal se precie debe saber tanto de Derecho Marítimo como de Derecho Portuario.

Málaga, Mayo 2021.

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