La fuerza mayor ante el reto de la Covid19

En todos los foros mundiales se está ya produciendo un aluvión de reclamaciones y controversias con motivo de incumplimiento, cancelación, interpretación y pretensiones diversas relativas a la ejecución de contratos mercantiles, en el caso marítimos, derivados de la pandemia de la Covid19.La actividad y el estudio son febriles, por lo que nada voy a poder añadir a lo ya dicho o pensado.

En el curso de los acontecimientos desde Marzo (en China, desde Diciembre 2019) han tenido lugar numerosas dejaciones en los tractos contractuales, situaciones de parálisis y bloqueo y, sin duda, actuaciones incumplidoras de carácter estratégico. Todo ello tiene un efecto correlativo en los precios de adquisición y en el mercado de fletes.

En Europa y en orden desigual en América atravesamos un sendero de “desescalada” en el que los comerciantes se concentran mucho más en las pérdidas económicas y en la recuperación de los negocios que en la salud propia y colectiva. Es así como la Covid19 asestó un golpe brutal a la vida y salud de las personas junto con sus economías y sólo sabemos que ese puede haber sido sólo un primer golpe, y lo barruntamos en medio de un repunte de muertes y contagios de signo aleatorio; por lo que la “economía de rebrote”, es decir, la gobernanza prudente de una transitoriedad entre los hechos fatales sucedidos y la disponibilidad de una eficaz vacuna sería más deseable que el conflicto mundial de reclamaciones y los juegos artificiales de los derechos económicos en el que estamos entrando. No resulta posible obtener un resarcimiento por las cuantiosas pérdidas de las Naciones Unidas (OMS), ni de la comunidad científica, ni del supuesto detonador China, ni de los Estados que tuvieron que proteger a sus ciudadanos, por lo que no existe una fuente única resarcitoria.

Pero sí existen en los diversos ordenamientos legales unos institutos, creados por la ley, la jurisprudencia y la doctrina, que servirán de sustento jurídico para justificar las conductas habidas en el seno y vida de los contratos con motivo de la crisis sanitaria.

–La “fuerza mayor” y el “caso fortuito” como causa eximente.

Para que un “Act of God” o de las fuerzas de la Naturaleza (p.ej. los peligros del mar) o de origen epidémico, ascendido a pandemia (p.ej, la peste negra en 1343) sea admitido como causa objetiva eximente de culpa( nadie responderá) ha de producirse de forma “que no hubiera podido preverse, o que previstos, fueran inevitables”(Art.1105 del Código Civil español).A cuya definición se añade “y que una vez producido sea irresistible”. Es la más universal causa de exención de responsabilidad. En todos los contratos existe una previsión exonerativa de “fuerza mayor” o “force majeure”, aunque con la particularidad de que la voluntad de los contratantes suele ampliar los supuestos a numerosas situaciones a las que acuerdan dar el equivalente de “fuerza mayor contractual”. Así es frecuente en los contratos de Construcción Naval pujar por extender los supuestos de “fuerza mayor” lo más o lo menos posible, de forma que no se trate de una causa que opera objetivamente sino de una eximente pactada.

La ausencia de “previsibilidad” en el caso de la Covid19 puede ser discutible para Europa y el resto del mundo ya que se manifestó de forma incontestable en Wuhan (China) en Diciembre 2019, y el 31 Diciembre el Gobierno chino comunicó oficialmente a la OMS que había detectado una enfermedad nueva .Es cierto que el contagio, a través de Alemania, operó de forma imprevisible para Italia y España, y si no fue imprevisible sí lo fue sorprendente y ex novo, es decir, sin preaviso.

Parece más evidente que, aunque hubiese sido prevista, sus efectos fueron inevitables al carecer de una vacuna. Sin embargo, la experiencia China demostró que, siendo inevitable, sí pudo ser resistible mediante una serie de medidas de protección sanitaria y de confinamiento social. Patente que fue seguida en Europa y recomendada por la OMS. Creo que la inevitabilidad superadora está más presente que la previsibilidad, y por tanto como la norma así lo supone, la fuerza que se hace inevitable es la esencia de la eximente.

Complicaciones pueden presentarse en cuanto a que gran parte de las medidas coercitivas de los Gobiernos pudieran haber estado viciadas (si una decisión judicial así lo estableciese) de ausencia obligada de vigilancia, de preparación y de actuación tardía derivadas de falta de previsión ante lo que estaba sucediendo en China. Ya que. en tal correlación, los efectos de la Covid19 en algunos países diligentes fueron más evitables. Pero tal consideración estaría de más ya que la OMS declaró la existencia de una pandemia, que afectaba a más de 140 países.

–La cláusula “rebus sic stantibus”.

La aplicación de esta cláusula implícita procedente de la doctrina más antigua nos llevaría a una interpretación más extensiva y lógica en la que las circunstancias sobrevenidas e imprevisibles con daños extraordinarios puedan dejar sin efecto el contrato o modificar las prestaciones exigibles pactadas.

Predominando en nuestro ordenamiento civil el principio de pacta sunt servanda, no obstante, podría apuntarse que la aparición de circunstancias extraordinarias y muy excepcionales afectarían de tal manera a la desaparición de la base objetiva del contrato que conduzcan, por razón de equidad, a la aplicación de la rebus sic stantibus.

Esa misma aplicación dependería de una ponderación muy razonada en cada supuesto concreto. Y la actividad marítima está llena de supuestos concretos y diversos surgidos de múltiples tipos de contratos marítimos. Para cada uno de ellos sería necesario articular y practicar una prueba muy concluyente a los fines de alterar la obligatoriedad de lo firmado en un momento anterior a la crisis.

Dicha prueba de hechos, y no indiciaria, abarcaría al hecho que produce el daño reclamado base de la pretensión resolutoria o modificativa; el hecho que trae causa directa: una orden prohibitiva, una norma impeditiva, una acción de un tercero, una conducta gremial, una paralización en la cadena de suministros, etc. con el fin de establecer con certidumbre la relación causa-efecto; la causa dominante sobre las anteriores sin la que éstas no habrían actuado (la Covid19) y todas las causas de carácter excepcional y muy extraordinario; y el daño experimentado, con incidencia presente o previsto para futuro, diferenciado del riesgo natural de pérdidas en los negocios de las empresas y descontable de las ayudas o subsidios temporales recibidos de las Administraciones. La carga de esta importante y concluyente prueba reside en aquel que invoca la rebus sic stantibus, aunque el Tribunal podrá intervenir de oficio (arts.281-283 LE Civil).

En esta crisis, ambos contratantes (p.ej., armador y fletador; vendedor y comprador; cargador y destinatario) son afectados, no dándose privilegio de consumidor por tratarse de un sector donde opera la teoría de los “grandes riesgos”. Sin embargo, no puede ignorarse que la pandemia tiene un impacto mayor en las empresas pequeñas, en los autónomos y en los trabajadores por cuenta ajena que en los grandes navieros u operadores. Los problemas de evaluación en los casos de grandes crisis generales, como fue la financiera de 2008, han consumido largos años no sólo por la insuficiencia de la Justicia sino porque los efectos perjudiciales se continuaron en el tiempo y duraron una post-crisis conocida.

La jurisprudencia del Tribunal Supremos español no ha sido tradicionalmente favorable a la admisión de la rebus sic stantibus, a la que llegó a calificar de peligrosa, manifestándose muy cauteloso y restrictivo. En su STS 15 Enero 2019 afirmaba que “la crisis económica no puede apuntarse como circunstancia sobrevenida para modificar un contrato de arrendamiento”. No obstante, por anterior STS 333/2014, de 30 Junio, estimó un recurso afirmando, inter alia, “…en la línea del necesario ajuste o adaptación a la realidad social del momento”, decisión que se erige como oasis en medio de una corriente conservadora inmovilista.

La solución judicial se aventura en primer lugar obstruida por la ingente acumulación de reclamaciones y expedientes litigiosos, y seguidamente muy lenta, indecisa y preorientada e influenciada por una jurisprudencia negativa del TS, que habrá de trabajar muy minuciosamente cada caso.

-En conclusión.

Si partimos de un marco civilista, sustentado en el art.1261 Código Civil, de que el consentimiento mutuo es depositado sobre un objeto contractual conocido, cierto y realizable, habríamos de pensar que la causa del contrato, presumida o expresada, debe existir ab initio y durante toda la duración del mismo. De forma que su desaparición por causas externas, ajenas a los contratantes y extraordinarias puede romper uno de los elementos esenciales del negocio jurídico.

A partir de ahí criterios de ética contractual (ya presentes en derecho inglés) aconsejarían acudir a otras vías menos complicadas y más prácticas como son el Arbitraje (preferentemente de Equidad), la Mediación y particularmente la Conciliación, en la que podría orientarse a los contratantes a llegar y acordar ajustes temporales, prolongación de contratos en otras condiciones, prórroga de plazos , reducción en el precio, y sobre todo a estudiar pautas de resolución de controversias que sean válidas y eficaces para crisis venideras.

José Maria Alcántara González

Arbitro Marítimo y Consultor Jurídico                             Mayo,2020