ARBITRAJE MARITIMO Y CONCILIACION

Las controversias marítimas en España se encuentran en una situación paradigmática.

Por una parte, la solución del Arbitraje se encuentra, prácticamente, delegada a foros arbitrales extranjeros, la mayoría al de Londres, por sumisión expresa en los contratos marítimos. Lo que implica que los arbitrajes marítimos que tienen lugar en territorio español son una minoría muy reducida. Por otra, las cláusulas de Mediación apenas se utilizan aún en los medios comerciales marítimos españoles; el recurso a la solución mediadora ya está legalmente asentado, en virtud dela legislación europea y española, y además la entrada en vigor del Convenio de Singapur de 2018 ha eliminado los problemas de convalidación internacional y de ejecución transfronteriza. Puede decirse, empero, que nuestro mercado marítimo no está “maduro” para la avenencia a través de mediadores. La Mediación supone un método de solución de conflictos enormemente práctico y mucho más económico, amén de sus ventajas para la conservación de las relaciones comerciales entre las partes en conflicto.

 Sin embargo, aun siendo clara esa percepción, opera una inercia casi inamovible hacia el ARBITRAJE, por causa de una doble fuente:

a) la elección del Arbitraje por adoptar un determinado tipo de modelo de contrato, que el bróker nos pone delante si no es designado por la contraparte, en el que figura incorporada una cláusula- normalmente impresa- de sumisión arbitral y al aceptar el todo se acepta el recurso al Arbitraje en caso de surgir una o más controversias en el curso futuro de cumplimiento del contrato. De este modo, por razón de la rapidez y oportunidad de la contratación o del cierre de un buque, no hay tiempo suficiente para pensar o estudiar si las condiciones arbitrales que se proponen son adecuadas para solucionar conflictos relacionados con el concreto tipo de actividad que el contrato ha previsto, ni para considerar si el foro arbitral que aceptaremos es el que nos conviene en razón a la ley aplicable a la controversia, en razón a la dilatación del proceso y , sobre todo, en cuanto toca al coste económico, por no añadir otros detalles de gran peso que todo letrado de empresa ha de tener en mente. El propio ritmo del cierre del negocio, salvo contratos de larga duración, condiciona la elección arbitral, la cual exige una ponderación minuciosa de los riesgos económicos que se corren, a saber, un laudo arbitral negativo, una condena en costas y unos gastos propios durante un período de tiempo que nunca es corto.

b) la arraigada tendencia a litigar, aunque no sea por vía judicial, en la mentalidad empresarial, fundada en un implícito” derecho a tener razón” y en la seguridad ejecutiva de que “la tenemos”. Se trata de un confianza – civilizada pero con frecuencia incomprensible- en la “respuesta jurídica”, prescindiendo de un rigor de comprobación (que no puede dejarse al consejo de un asesor externo, para quien la primera cuestión es la de si le encargan un asunto o no).Esa inclinación a someterse a arbitrajes inciertos, o cuyo examen exigiría mucho más de evaluación y experiencia, conduce muchas veces al “arbitraje aventura”, una postura psicológica derivada de la inclinación por el contraste jurídico más que por evitarlo y hacer plena abstracción de quién ha de tener la razón de su parte. De los pleitos ordinarios en los tribunales de justicia hemos huido porque lo más incierto es que te den la razón, aunque la tengas, es decir, por no existir un juicio experto marítimo en la herramienta jurídica. Del Arbitraje, sobre todo en Londres, ya sabemos que, si la tenemos, nos pueden dar la razón pero que el coste para llegar a saberlo puede ser astronómico y, según el árbitro escogido, las sorpresas no estarán ausentes en un contexto de ley aplicable siempre ajeno a nuestra idiosincrasia. Ese factor opera plenamente cuando se es el reclamante; y cuando nos obligan a arbitrar, como demandados, entonces la capacidad de reaccionar es casi nula en razón al compromiso arbitral inicialmente consumado al suscribir o consentir el contrato con su cláusula de arbitraje incluida.

La CONCILIACION es un método de solución de conflictos especialmente longevo y presente en todos los ordenamientos procesales del mundo. Su diferenciación respecto a la Mediación es destacada e importante. En el enfoque conciliador las partes contendientes reciben consejo, asesoramiento y guía de un experto “conciliador”, cuya misión es la de conducirlos a una solución o arreglo amistoso que ponga fin a la controversia; mientras que a través de la “mediación” son las mismas partes las que, con guía, pero sin influencia ni intervención ajena, han de llegar por sí mismas a un entendimiento de solución, ya que el mediador no puede hacer propuestas ni dar consejos ni formulaciones a menos que las partes expresamente se lo pidan.

La Conciliación es perfectamente compatible con el Arbitraje por derivación, ya que éticamente los árbitros buscarán siempre conciliar a las partes antes de emitir un laudo que disguste a una de ellas o a las dos. Pero, sin perjuicio de tal ideal conciliatorio ¿es practicable la Conciliación dentro de un juicio arbitral?.

La ley española de Arbitraje 60/2003, inspirada en la Ley Modelo de la UNCITRAL, es de carácter dispositivo casi en su integridad, y puede decirse que deja a las partes intervinientes que hagan con el juicio arbitral, al que se comprometieron, lo que deseen, pero siempre de mutuo acuerdo. Una de las muchas cosas que pueden convenir es acordar la terminación del arbitraje (art.38.2.b); y ,esencialmente, convenir el sentido y contenido del propia Laudo arbitral, lo que está previsto en el art.36(1 y 2) y 37(4).De tal modo que pueden llegar a un acuerdo sobre el total de los puntos de controversia o sobre parte de los mismos; en el primer caso los árbitros darán por terminado el arbitraje, y si las partes lo desean y así lo piden podrán dictar el laudo recogiendo el acuerdo amistoso alcanzado en todos sus extremos, lo que otorga mayor seguridad a los interesados, ya que podrán siempre ejecutar el laudo (convenio de solución amistosa)si no fuere cumplido lo convenido (esto es así tanto que ese laudo arbitral no necesita ser motivado jurídicamente, en razón a la ley inicialmente aplicada, sino que bastará con que recoja los puntos o extremos de acuerdo; en el segundo caso, de acuerdo parcial, los árbitros sarán por finalizado el arbitraje solamente en lo que afecta a los extremos acordados y continuarán el juicio arbitral para el resto, modificando así la controversia, y en su caso el acta de misión, originariamente planteada a su aceptación funcional del arbitraje a los efectos de su deber de resolver todas las peticiones formuladas por las partes y no verse obligados, más tarde, a dictar un laudo complementario (art.39.1.c).De ahí que la solución pactada o conciliada pueda ser perfectamente encajable en el procedimiento arbitral.

El árbitro o el tribunal arbitral ¿puede actuar como Conciliador?. Teniendo en cuenta siempre el poder de las partes en el desarrollo del procedimiento (principio contenido en el art.25.1 Ley de Arbitraje), nada impedirá que en cualquier momento de las actuaciones, incluso tras la práctica de pruebas y en fase de laudar, las partes acuerden solicitar la suspensión del arbitraje con el fin de negociar una posible solución; o que, incluso, acuerden solicitar la intervención conciliadora de los árbitros otorgando las prórrogas necesarias del plazo para la emisión del laudo (prórroga que no entendemos limitada a 2 meses, como reza el art.37.2, ya que el acuerdo de las partes ha de primar).Se ha objetado, no sin fundamento, que unos árbitros que han tenido conocimiento de alegaciones, testimonios y demás pruebas adquieren un prejuicio de motivación que les “contamina” a fin de poder conciliar a las partes de forma neutral (el caso más frecuente sería el de un solo árbitro) sin inclinarse, veladamente o no, en favor de la causa de una de ellas. El argumento puede acogerse, pero carece de oportunidad desde el momento, y si es el caso, en que las partes convienen expresamente pedir al árbitro actuante que haga las veces de “conciliador” y les dicte un laudo conforme a lo que lleguen a convenir mediante tal formulación.

Un modelo interesante es la Cláusula arbitral recomendada por la BIMCO en el formulario para construcción buques nuevos, conocido como Standard Newbuidlings Contract NEWBUILDCON. Contiene una cláusula de arbitraje (la 42 -c , Arbitration and Mediation) que contempla que en los casos en que se haya comenzado un arbitraje una de las partes pueda, en cualquier momento, invitar a la otra por escrito a acordar una Mediación(o una Conciliación); la parte que reciba la invitación por escrito tendrá 14 días para responder; si lo acepta, ambas partes tendrán un plazo de 14 días para convenir la designación de un Mediador/Conciliador concreto; si no hay acuerdo, a iniciativa de cualquiera de las partes el Tribunal Arbitral, o persona designada por el mismo, podrá nombrar el Mediado/Conciliador, cuya labor  en lugar y  conforme a un procedimiento determinado será convenida por las partes o, en su defecto, fijadas por el propio Mediador/Conciliador. Una vez emprendida la Mediación/Conciliación, quedando el arbitraje en suspenso, ninguna información ni documentos intercambiados por las partes podrá ser revelada al Tribunal Arbitral. Las partes no perderán derecho alguno respecto a medidas cautelares; quedarán advertidas que la Mediación/Conciliación no interrumpirá plazo de prescripción alguno que haya recomenzado a correr al quedar el Arbitraje en suspenso (salvo que las partes acuerden prorrogarlo, por supuesto); y los gastos de la Mediación serán soportados por las partes por mitades. Si la parte invitada a la Mediación/Conciliación no acepta, el Tribunal Arbitral podrá en su día tenerlo en cuenta a la hora de fijar las costas del Arbitraje, lo incentivará acudir a la solución mediadora/conciliadora.

Recordando (como establece la Regla 12.2 del reglamento del International Maritime Conciliation & Mediation (INCAM) Panel, de 2006) que el “Conciliador/Mediador debe guiarse por los principios de neutralidad , bonhomía y justicia  y deberá otorgar la consideración debida a, entre otras cosas, los derechos u obligaciones de las partes, los usos y costumbres del tráfico y las circunstancias de la controversia, incluyendo toda previa práctica comercial entre las partes”, puede resultar especialmente recomendable que el árbitro ya conocedor de la controversia explore posibles caminos de conciliarlas en torno a una solución (o de mediar a tal fin, desde luego).

No será fácil acordar ese camino de conciliación si una de las partes del Arbitraje está fuertemente convencida (o así se lo manifiestan sus abogados, frecuentemente los externos) de ganar el laudo arbitral. Pero si la demandada, es decir, la llevada al Arbitraje por virtud de la reclamación no tiene una equivalente solidez en su defensa, debería ofertar la vía conciliadora desde el momento procesal más oportuno. El tribunal arbitral lo tendrá en cuenta a la hora de fijar las costas.

La fórmula combinada podría perfeccionarse aún más en los modelos-tipo de la BIMCO u otras organizaciones internacionales, y desde luego prestarle mayor atención en las reglas de procedimiento de los Centros de Arbitraje Institucional o Administrado. Pero eso es “ex lege ferenda” y está por ver ante el creciente avance del interés por la Mediación/Conciliación.

José Maria Alcántara Gonzalez, Arbitro y Mediador Internacional