ARBITRAMAIL NUM. 41 CEDRIC BARCLAY

Jose M. Alcántara Gonzalez

www.alcantararbitraje.com

“We have an implied duty to render a service to the community and the credo of the Arbitrator should be to palliate the parties and not to broaden their differences .Tribunals must attempt to reconcile and not to antogonise . Our Courts have encouraged conciliation , yet many Arbitrators are seen to be drifting away from the precept” (Cedric Barclay, at The International Arbitration Committee, 1973)

INDICE:

1.La controversia suscitada por los peajes argentinos en la Hidrovia. Soluciones arbitrales.

2. El concepto de “localización del daño” en el transporte multimodal y en las operaciones logísticas como delimitador de la ley aplicable a la reclamación.

3. La competencia del juez del “forum arresti” en el art.7 del Convenio de Embargo Preventivo de Buques 1999.

4.Jurisprudencia.

5.Noticias y eventos

1.El conflicto de los peajes argentinos en la Hidrovia. Soluciones arbitrales.

 La sociedad se encuentra incómoda en las situaciones de “conflicto” y su principal interés es resolverlas cuanto antes. En el ámbito del libre comercio, el cese del conflicto no puede ser dilatado sino inmediato porque, en caso contrario produce daños económicos diarios cuantificables y obstrucción al derecho de la parte(s) perjudicadas.

Los términos “conflicto”, “desavenencia”, “controversia” o “disputa” se utilizan como sinónimos. Pueden ser de distinta clase y de distinta intensidad. Se definen mejor en forma negativa: hay conflicto sí, surgidas discrepancias, las partes no aciertan a llegar a un acuerdo o compromiso, como señala el Prof. Fernandez Ballesteros.

Un ejemplo de conflicto se ha generado en la navegación comercial que cruza el tramo argentino (tramo de Confluencia- Santa Fe Norte) de la Hidrovia Paraná-Paraguay (VNT) mediante el establecimiento por Argentina de un “peaje” obligatorio (de 1,47 USD por tonelada), cuyo mantenimiento el Estado argentino se había comprometido a subsidiar, en el contrato concesional de 2009, por los primeros tres años pero que se perpetuó hasta el 2022, representando un coste de alrededor de USD20M.

El Acuerdo de Santa Cruz de la Sierra, de 1992, tenía como objetivo la eliminación de los obstáculos en el desarrollo de un comercio fluido y de operaciones fluviales eficientes en la Hidrovia entre los países firmantes del mismo. La primera conquista del Derecho es el reconocimiento de la fuerza vinculante de los pactos, de acuerdo con el antiguo precepto de las XII Tablas (Alfonso X el Sabio rex) “ni cum eo pacit, talio esto”. El pacto (el Acuerdo de Santa Cruz de la Sierra) pone de relieve tres elementos de naturaleza jurídica: (i) la reacción frente al deudor/ofensor sólo se produce en ausencia de acuerdo; (ii) alcanzado el pacto, vincula y excluye la venganza; (iii) la reacción del perjudicado/acreedor debe ser proporcional a la lesión.

En el curso de los acontecimientos, dos disposiciones del Ministerio de Transportes argentino num.625/2022 y 1023/2022 fueron rechazadas en la LVII Reunión de la Comisión del Acuerdo de la Hidrovía Paraguay-Paraná, tenida en la Embajada de la República Oriental del Uruguay, país Presidente pro-tempore de la Comisión a instancias de la República del Paraguay, tras cuya celebración se comprometieron a llevar a cabo discusiones técnicas de solución en el seno del grupo de trabajo de la Comisión.

La CONVEMAR sobre Derecho del Mar, Montego Bay 1982, se aplica a aguas internacionales; el derecho marítimo internacional se prorroga por medio de un Tratado regional de Santa Cruz de la Sierra para la Hidrovia; el derecho nacional argentino ha de ceder ante los compromisos regionales adquiridos en relación con sus aguas jurisdiccionales.

La reclamación paraguaya da lugar, si es rechazada por el infractor, a que origine una “controversia” que ha de ser dirimida por medio del mecanismo de Arbitraje contemplado en el Acuerdo de Santa Cruz de la Sierra. El Protocolo Adicional sobre Solución de Controversias en el marco del Tratado de la Hidrovia Paraguay-Paraná establece que los Estados, a través de sus organismos nacionales competentes, procurarán resolver sus controversias en primer lugar mediante consultas y negociaciones directas (actualmente en curso); de forma que son los Estados quienes deben actuar en defensa de las navieras establecidas en Paraguay, país sujeto pasivo de la infracción argentina. De no alcanzarse solución mediante tales consultas, el problema o inquietudes (que ya producen efecto) deben ser presentadas ante la Comisión del Acuerdo para su evaluación y la formulación de recomendaciones. De persistir el diferendo, el país perjudicado, Paraguay, debe presentar su reclamación ante el Comité Intergubernamental de la Hidrovia (CIH) para su consideración. Si aún persiste el conflicto , Paraguay puede solicitar la intervención de un Tribunal Arbitral, que estará compuesto por tres árbitros, uno designado por cada Estado (Paraguay y Argentina), y los dos árbitros podrán designar, de común acuerdo, un tercer árbitro como Presidente del Tribunal, que habrá de ser un nacional de otro país, sea o no parte signataria del Acuerdo de Santa Cruz de la Sierra (cabe anticipar la negativa argentina a aceptar como tercer árbitro a un nacional de cualquiera de los Estados parte que ya suscribieron el comunicado de censura).Constituido el Tribunal , cuya fase puede ser estimada en plazo no inferior a seis meses), el mismo puede dictar medidas cautelares urgentes, que podrán ser objeto de debate y recurso. Después, en el plazo de 30 días, prorrogables por un mismo plazo, se dictará RESOLUCIÓN. De no ser cumplida dicha Resolución por Argentina, Paraguay u otro país personado en el Arbitraje, podrán adoptarse “medidas compensatorias”, cuya naturaleza y cuantía económica llevará tiempo precisar. Se trata de un “marco de avenencia” de activación gradual supletoria, cuya complejidad procesal podrá dar lugar a una dimensión temporal no deseada.

De forma alternativa, ambos países pueden acudir al mecanismo de solución establecido en el MERCOSUR, creado por el Tratado de Asunción 1991.En el marco del MERCOSUR existen varios mecanismos de ese tipo, pero nos referiremos al Protocolo de Olivos, de 2002, por ser el principal y más moderno. En virtud de lo allí previsto, el TPR (Tribunal Permanente de Revisión), formado por cinco árbitros (cada uno por dos años en funciones, renovables por no más de dos períodos consecutivos, abrirá una fase obligatoria de consultas, en primer lugar; seguida de otra supletoria de Arbitraje. De llegarse a Arbitraje, puede acometerse la vía del Arbitraje ad hoc (un tribunal específico para una concreta disputa), con actuación de tres árbitros contra cuyo laudo cabe recurso de revisión ante el TPR permanente; otra, es someter el conflicto directamente al TPR del MERCOSUR, si fracasaren las negociaciones y ,en su caso, un acuerdo de Arbitraje ad hoc (es decir, un plazo de interlocución o de inercia de duración poco estimable).Si resuelve el TPR, su laudo será de obligado cumplimiento y no cabe recurso de revisión. Se trata de un “marco arbitral de diferida firmeza”, cuyo procedimiento supone paciencia e importante dispendio para el perjudicado.

En virtud de lo previsto en la primera opción bajo el Acuerdo de la Hidrovia, Paraguay sólo podría solicitar “medidas cautelares” en determinado momento y circunstancia, pero no antes. Por ello, puede señalarse que las “contramedidas” ya tomadas, a saber, retirada de apoyo a Argentina en la negociación de la deuda de ésta con el FMI, y cortes de energía de la presa de Yaciretá no tienen cabida legal en el momento presente y, salvo una eficacia que ayude a resolver el conflicto sobre la mesa de negociación política, darán lugar a reclamaciones reconvencionales argentinas en el foro arbitral al que un día las partes arriben.

Caminando sobre la realidad, los perjuicios originados a Paraguay por la evolución de una supuesta “medida arbitraria” en “controversia arbitral” son importantes y de larga reparación. Cualquier experto en derecho arbitral puede advertir que los mecanismos de solución de controversia previstos no son alternativos excluyentes sino disponibles opcionales, con lo que no deben excluirse situaciones de simultaneidad y paralización procesal.

Las fórmulas de arbitraje entre Estados suelen ser complejas con la finalidad de que sean evitadas mediante acuerdos políticos, como parece ser el caso con toda lógica probabilidad.

2.El concepto de “localización del daño” en el transporte multimodal.

El lugar o punto de situación donde se produjo el daño que da lugar a la reclamación contra el porteador multimodal es un factor delimitador de primera importancia. Nos hemos de referir al lugar del momento en que se causa el daño, no el lugar donde se descubre el daño causado. La mercancía es transportada a su destino por más de un modo vehicular, es decir, p.ej., por camión, buque y ferrocarril; de ahí que sea necesario determinar en qué parte del tránsito fue dañada o perdida, con el fin de acudir a un régimen legal u otro que habrá de analizar y establecer la responsabilidad existente conforme a los contratos de seguro y transporte. Existen dos sistemas operativos en el multimodalismo, a saber, el de “responsabilidad en red” (network liability), que es fragmentado fijando el régimen jurídico de acuerdo con cada segmento en el que actúa un modo de transporte; y el de “responsabilidad integral”, que toma el conjunto de los modos como uno solo múltiple estableciendo un régimen de responsabilidad global para el conjunto.

El primero es propio del “transporte combinado”, y en cada fase y modo se aplicará el régimen de responsabilidad previsto en la legislación nacional aplicable (al transporte terrestre, marítimo, aéreo, etc.), es decir, a cada transporte unimodal. El daño a la mercancía será localizado en la fase en la que haya ocurrido, que se decantará o revelará en el momento de recepción de la mercancía por un segundo o tercero porteador, ya que se trata de modos unimodales que se suceden de forma consecutiva pero independientes entre sí y cada segmento espacial del transporte es considerado una unidad separada.

En la operación multimodal se busca adoptar un único documento de transporte combinado y una única cadena integrada de varios modos de transporte. Con un único régimen de responsabilidad uniforme para todo el tránsito. Y un único porteador llamado Operador de Transporte Multimodal (OTM). El ejemplo puro y más característico es el del Convenio de Ginebra, de las NN.UU. sobre Transporte Multimodal de Mercancías, 1980. En el mismo se determina que el régimen de responsabilidad abarca el período que transcurre desde el momento en que el OTM se hace cargo de la mercancía hasta el momento en que la entrega en el lugar de destino, y tal responsabilidad (por culpa presunta) se incurre por pérdida, daño o retraso en la entrega. El suceso ha de producirse durante el período de custodia de la mercancía antes definido. Por tanto, no es necesario determinar la localización del daño o pérdida, ya que el OTM responde durante el curso íntegro del transporte efectuado por varios modos.

Para el tránsito puerta-puerta existe otra variante, pero limitada a la utilización de modos de transporte marítimo y otro, es decir, a un tránsito multimodal en el que uno de los modos ha de ser por mar (a cuya modalidad se le llama “marítimo plus”). Tal figura puede ser, indistintamente, multimodal con fase marítima o solo transporte marítimo, por lo que se trataría fundamentalmente de un tránsito por mar que puede extenderse o ampliarse a tránsitos a otros modales, pudiendo ser combinado con las vías terrestres, aéreas y por ferrocarril.

 En relación con tal dibujo, el Convenio Internacional de Rotterdam, 2009 sobre “Transporte de Mercancías completa o parcialmente por mar” (conocido como “Reglas de Rotterdam”) constituyen una fórmula reguladora internacional del transporte marítimo y del transporte multimodal con fase marítima. Por no proveer para todo tipo de transporte multimodal fue necesario determinar que cuando el daño o pérdida de la mercancía, o las circunstancias que causaron el retraso en su entrega, tuvieron lugar antes del embarque de las mercancías en el buque o después de su descarga las Reglas de Rotterdam habrán de ceder frente a otro Convenio Internacional que, por razón de su propia normativa (p.ej.,el Convenio CMR de Transporte por Carretera), se habría aplicado si el porteador hubiese hecho un contrato separado y directo para esa específica fase del transporte en la que ocurrió el daño. Tal primacía de otro Convenio unimodal se producirá siempre que sus normas regulen específicamente la responsabilidad del porteador, la limitación de responsabilidad y el plazo para acciones, y sea de carácter imperativo o, si dispositivo, se produjese detrimento para el cargador. Si no se cumplen tales condiciones, entonces las Reglas de Rotterdam se aplicarán a cualquier fase del período de responsabilidad del porteador. El Convenio de Rotterdam, que aún no ha entrado en vigor internacional, creará así una fórmula de inclusión supletoria (conocida como “minimal network liability” para superar el problema de la localización del daño a la mercancía. Ya que si en un transporte multimodal con fase marítima, otro Convenio internacional resultase aplicable a la fase no marítima, en la que se produjo efectivamente el daño, entonces serían las reglas de tal Convenio unimodal las que tendrían aplicación preferente; con lo que estaríamos ante un sistema de responsabilidad por segmentos o fases (network liability). Pero el Convenio de Rotterdam se encuentra con el problema de los supuestos en que no sea posible determinar con exactitud dónde se produjo el daño, en cuyo caso se aplicarán sus reglas. Es decir, que si el daño es localizado en una fase no marítima para la que existe una regulación internacional específica que reúne las condiciones para ser aplicada de modo preferente (condiciones establecidas por el Convenio de Rotterdam), entonces otro Convenio internacional regularía la situación, y no puede localizarse el lugar del daño, pues entonces también.

De tal modo, la cuestión probatoria de la localización del daño es susceptible de generar dificultades, lo que se resuelve aplicando una ley (el Convenio de Rotterdam) por razón misma de la falta de localización del daño – cuestión fáctica -, que de otro modo habría dado posible lugar a la aplicación de otra ley. La relatividad del supuesto es obvia, por lo que podría surgir un conflicto entre dos normativas internacionales si, en momento ulterior, se llega a establecer con certeza el lugar donde se produjo el daño. Por ello, la prueba de la localización del daño puede erigirse en cuestión previa para el reclamante de indemnización por daños a la mercancía a efectos de la aplicación de un Convenio internacional u otro. Es, por tanto, un problema jurídico delimitado por la confección de los hechos que no tendría lugar de conformidad con el Convenio de 1980 sobre Transporte Multimodal, que tampoco entró nunca en vigor internacional.

3.La competencia del Juez del “forum arresti”, conforme al Convenio Internacional de Embargo Preventivo de Buques,Ginebra 1999.

El Juez del lugar(puerto) donde el buque es embargado preventivamente es quien debe conocer de todas las cuestiones procesales suscitadas por dicho embargo. El procedimiento relativo a la traba del buque, su liberación, la oposición al embargo y. en último término, la ejecución de la garantía depositada para liberar al buque es materia procesal sometida a su jurisdicción; es doctrina uniforme resultante de los Convenios de Bruselas 1952(Art.4) y del de Ginebra 1999 (Art.2.1).

Cuestión muy distinta, y controvertida, es su competencia para resolver sobre el fondo del litigio, en relación con el cuál es buque es embargado preventivamente.

Los dos Convenios Internacionales actualmente en vigor lo admiten bajo diferentes condiciones. La primera y común en ambos Convenios (Art.7.3 del Convenio de 1952 y Art.7.1 del Convenio de 1999) es la del pacto de atribución de competencia a otro tribunal ordinario o de sumisión a arbitraje, con lo que se deja abierta para el demandado el uso de la declinatoria de incompetencia judicial o, en su caso la declinatoria de arbitraje internacional.

Fuera de la existencia de tal acuerdo de sumisión expresa en el contrato subyacente, el tribunal del embargo podrá ser competente en numerosos supuestos, según se verá a continuación:

1. el Convenio Internacional sobre el Embargo Preventivo de Buques, Bruselas 1952(Art.7):

-el tribunal que ha practicado el embargo del buque puede tener competencia para el fondo del litigio si la ley del Estado en el que se ha practicado el embargo le concede tal competencia sobre el fondo. De acuerdo con la ley interna, podrá ser competente en una gran mayoría de países;

-podrá, también o en caso contrario, devenir competente si el demandante tiene su residencia habitual o su principal establecimiento de negocios en el Estado en el que se ha practicado el embargo; lo cual sucederá también en numerosas ocasione;

-podrá ser competente, también, si el crédito marítimo que se discute en el fondo del litigio ha nacido en el Estado contratante del que depende el lugar del embargo, lo que refiere a los créditos marítimos originados en el puerto de carga del buque en la mayoría de los casos;

-podrá ser competente, igualmente, si el crédito marítimo ha surgido en el curso de un viaje en el cual se ha realizado el embargo, que refiere a reclamaciones surgidas de daños producidos a bordo o en escalas del buque durante el viaje marítimo;

– será, asimismo, competente si el crédito proviene de un abordaje o de circunstancias previstas en el Art.13 del Convenio Internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de abordaje, Bruselas 1910, es decir, de casos de abordaje y de daños causados por maniobra o sin contacto físico de los buques;

-también, si el crédito marítimo ha nacido de una asistencia en la mar o de salvamento;

-y, por último, si el crédito se halla garantizado por una hipoteca naval o un “mortgage” sobre el buque embargado, circunstancia ésta muy frecuente que puede ser utilizada con carácter previo a la ejecución hipotecaria.

Así, mediante las reglas del Convenio de 1952 el tribunal del embargo puede ganar competencia para conocer y resolver sobre el fondo del litigio en un número muy elevado de supuestos de conexión.

• El Convenio Internacional de las NN.UU. sobre Embargo Preventivo de Buques, Ginebra 1999 (Art.7):

-este segundo Convenio amplia la competencia sobre el fondo del litigio, no solo en favor del tribunal que practica el embargo del buque sino también del tribunal del lugar en que se haya prestado garantía para levantar el embargo, de forma general presunta en todos los casos,

-pero dichos tribunales podrán declinar la competencia atribuida en principio si la ley nacional les autoriza a ello y el tribunal de otro Estado se declara competente. Esta segunda reserva de carácter procesal puede resultar problemática en la práctica. Porque implica el uso por el demandado de la excepción de declinatoria que no se adivina fuera de los supuestos de cláusula atributiva de competencia judicial o de arbitraje, pero que se dará en los casos en que la ley nacional autorice otra excepción ; y también, porque al exigir que el tribunal de otro Estado se declare competente obligaría al demandado, si se opone a la competencia del tribunal del embargo, a acreditar que un tribunal en otro Estado se ha declarado previamente competente (lo que podría no ser conocido, si es un tribunal extranjero), a menos que el tribunal declarado competente (puede ser extranjero) reclame la competencia para si por vía de auxilio y cooperación judicial internacional.

Las fórmulas de competencia sobre el fondo del litigio, en conjunto, ambos Convenios la reducen a una facultad general contenida en el principio de reunir en un mismo tribunal, el del lugar del embargo preventivo, tanto la competencia procesal relativa al procedimiento de embargo como la principal sobre el fondo del litigio salvo que las partes hayan acordado, o puedan acordar, la sumisión expresa a otro órgano judicial o a un tribunal arbitral.

Debe tenerse en cuenta que, por razones cronológicas, ninguno de los dos Convenios contempla el acuerdo de Mediación como opción alternativa equiparable, aunque distinta, del Arbitraje. Con el progreso de ratificaciones del Convenio de Singapur 2018 sobre Mediación, parece lógico que el Convenio de Embargo Preventivo de Buques 1999 deba revisarse al efecto.

Con todo, el embargo preventivo de buques en puertos de conveniencia ha dado alas a la práctica del “forum shopping”, es decir, de buscar la jurisdicción más idónea para trabar el buque en razón a menor costo (sobre todo, respecto a la exigencia de fianza contra “embargo indebido”) y a la atracción del litigio de fondo en los supuestos de accidentes de la navegación, e incluso a los contractuales allí donde la cláusula de jurisdicción o de arbitraje ofrezca dudas o su oponibilidad no resulte procesalmente fácil ante el juez del lugar del embargo del buque.

     4.Jurisprudencia

      – MADRID. TSJ de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, S.P, 19 Septiembre 2023. Anulación de Laudo Arbitral por “enemistad manifiesta”.

La recurrente solicitaba la anulación de un Laudo Arbitral, dictado por un Árbitro único en el seno de la Corte Española de Arbitraje (CEA), mediante la invocación de causa de recusación por el hecho de que el Árbitro único había tenido relación laboral, durante 9 años, con el Despacho de Abogados que representaba a la parte perdedora del laudo. La causa de anulación se fundamentaba en “enemistad manifiesta “del Árbitro frente al Despacho de Abogados para el que había trabajado y del que salió, mediante despido, tres años antes del Arbitraje.

El TSJ de Madrid desestimó el Recurso 12/2023 estimando que no habían sido probadas las “manifestaciones ni la existencia de enemistad” entre el Árbitro y su antiguo Despacho. La CEA, por el contrario, había acreditado que la terminación de la relación laboral invocada había tenido lugar mediante despido con acuerdo transaccional, y que desde aquel momento las relaciones con el Árbitro habían sido cordiales y normales de forma ininterrumpida. Efectivamente, el paso del Árbitro por el Bufete no da lugar a cuestionar la independencia ni la imparcialidad del Árbitro a menos que se prueben suficientemente unas relaciones u ocasiones, posteriores a su salida del Despacho, que revelen una conflictividad seguida de actuaciones o hechos de “enemistad” consu antiguo Despacho que le impidan actuar como árbitro neutral en una controversia en la que una de las partes es cliente de tal Despacho. Del cese laboral del Árbitro en su antiguo Despacho no desemboca una enemistad que haya pervivido hasta el día de comienzo del Arbitraje, sino una realidad profesional en la que el Árbitro y los letrados de su antiguo Despacho no han coincidido en instancia alguna con la parte recurrente. En tal ámbito profesional las relaciones fueron siempre cordiales y fluidas, difícilmente compatibles con una situación de enemistad.

La sentencia del TSJ de Madrid pone en el escenario una situación, no infrecuente, en la que una parte recusa a un Árbitro por haber pertenecido al mismo Bufete que la defiende en época anterior sosteniendo una “implícita” animadversión u hostilidad hacia el antiguo Bufete, que le rescindió el empleo, con el fin de inhabilitarlo para dictar un Laudo imparcial. La resolución es correcta en cuanto exige pruebas concluyentes de la existencia y rigor de una relación de “enemistad manifiesta”, no resultando suficientes unas presunciones ex -parte interesada.

–LONDRES. Fallo clarificador del Court of Appeal sobre el concepto de “Mediación obligatoria” (caso “Churchill v. Merthyr Tydfil County Borough Council   ,2023, EWCA Civ 1416).

En la primera instancia se había planteado la cuestión de si un tribunal de justicia puede ordenar la suspensión de las actuaciones y que las partes lleven a cabo una mediación, es decir, si se puede llegar a la mediación por una vía no voluntaria sino obligada por un tribunal. El problema encerraba gran importancia para la industria y los defensores de la Mediación (ADR). En dicha fase primera la respuesta fue negativa (con apoyo en el caso “Halsey”), sosteniendo la demandada que no hay que confundir recomendar la mediación con obligar a las partes a mediar su diferendo “imponiéndoles así una restricción inaceptable a su derecho de acceder a la Justicia”.

La Sala de Apelación lo planteó y resolvió del siguiente modo “respecto a si puede un tribunal ordinario, legalmente, suspender las actuaciones judiciales y ordenar a las partes a intentar un procedimiento de resolución de conflictos ajeno a la vía judicial, mi decisión es que el tribunal está facultado para ello, y que debe ejercer esa facultad de forma y siempre que no enerve la esencia del derecho de las partes a acudir a la vía judicial y que la orden sea proporcional al objetivo legítimo de resolver la controversia de forma justa, rápida y a un coste económico razonable”.

La implicación es destacada porque se permite la “mediación por orden del tribunal “como método alternativo a las actuaciones judiciales, que quedarán en suspenso entretanto. Los foros de Mediación han celebrado este fallo, que supone un paso adelante hacia el uso de métodos ADR.

–LONDRES. Avería Gruesa. “General Average shall be adjusted, stated and settled according to the York Antwerp Rule 1994 or any subsequent modification thereof…” (caso “Star Axe v. Royal and Sun Alliance Luxembourg SA and Others, THE STAR ANTARES, 2023, EWHC 2784 Comm).

La versión de las YAR 1994, Sydney, fue modificada en Vancouver en Junio 2004.Pero las YAR 2004 no fueron aceptadas por el sector naviero. En años siguientes el CMI emprendió trabajos para lograr otra revisión de las YAR94 que pudiera ser aceptada por los diferentes intereses, lo que culminó en las YAR2016, cuya promoción fue seguidamente llevada a cabo por las varias organizaciones internacionales.

Sin embargo, en repetidas ocasiones se adoptó el criterio de que las versiones de las YAR eran independientes entre sí y que los contratantes podían ciertamente acordar la liquidación de la Avería Gruesa conforme a una versión u otra. Es decir, que las YAR no fueron modificadas sucesivamente de manera que la última versión sustituyese a las anteriores, o sea la actualización de las YAR (las YAR 2016 sería “nuevas reglas”). Uno de los modelos más comunes de B/L es la CONGENBILL 1994, que contiene la cláusula citada arriba.

Mediante este fallo el High Court of Justice, en Londres, el pasado 10 Noviembre ha resuelto la duda y la incertidumbre sobre las “versiones de las YAR”, decidiendo que las YAR 2016 es la versión última modificativa a tener en cuenta, y por tanto que en la cláusula citada de la Congenbill 94 ha de entenderse que la liquidación de la avería gruesa ha de efectuarse con arreglo a las YAR2016 y no según las YAR1994. Esa clarificación supone un triunfo para los intereses de la carga, ya que las YAR1994 son más favorables para los navieros que las otras versiones.

–LONDRES. Sentencia del High Court of Justice, London, de 6 Octubre 2023 (Caso “Prestige” – “The London Ship Owners´ Mutual Association -v- Spain”).

En el recurso de apelación, el Tribunal falló en favor de la Aseguradora del buque “Prestige” , estimando la apelación con fundamento en que los Laudos arbitrales de Londres, emitidos en 2013 (frente a España ; yotro frente a Francia) deben prevalecer porque constituyen “cosa juzgada” en Derecho inglés , y porque el Auto de Ejecución de la AP de A Coruña de 1 marzo 2019, dictado en base a la Sentencia del Tribunal Supremo español, y dichos Laudos Arbitrales ingleses, convertidos en sentencias judiciales, son “irreconciliables” , a los efectos de lo previsto en el Art.34(3) del  Reglamento (Bruselas I ) No.44/2001., de modo que “Las decisiones (entre Estados Miembros) no se reconocerán : …3) si la resolución fuere inconciliable con una resolución dictada entre las mismas partes en el Estado miembro requerido”.

El fallo inglés habla de “irreconcilability”, que equivale a no conciliación o incompatibilidad entre dos sentencias procedentes de tribunales situados en Estados miembros de la Unión Europea. Y, en su fundamento, sostiene el conocido principio de aplicación de la Cláusula “pay to be paid”, por la que se exige que el Armador (del “Prestige , en el caso) haya pagado, en primer lugar, al reclamante y posteriormente reclame lo pagado al Asegurador de responsabilidad civil (el P&I Club, en el caso), que ha protegido a los Clubs de Protección e Indemnización durante años desde la sentencia dictada en el caso “The Fanti and Padre Island No.2 “(1990, 2 LLR 181) frente a la “acción directa” del tercero perjudicado contra el Asegurador de Responsabilidad del causante del daño.

La historia del litigio ha consumido ya 20 años y las víctimas del siniestro del “Prestige”, en gran parte el Estado español, no han sido aún indemnizadas en la medida y alcance establecidos por la sentencia del Tribunal Supremo español, de 2016 (EU855 millones).

La “irreconciliabilidad” del fallo español de 2016 y el laudo inglés de 2013 es formalmente existente en cuanto son dos resoluciones firmes y opuestas entre sí de tal modo que admitir una no permite que quede en pie parte alguna de la otra. Para el lado británico, la sentencia española es, asimismo, incompatible en sus efectos porque el laudo arbitral inglés había devenido ya “cosa juzgada” cuando fue solicitada la ejecución de la sentencia española en el Reino Unido.

Pero el nudo gordiano creado por la argumentación inglesa parte de una base muy discutible (que no es aceptable), a saber:

-que el pacto de sumisión a arbitraje en Londres, conforme a derecho inglés, se contenía en el contrato de seguro (en las Reglas del Club “The London Ship Owners”) entre el Asegurador y su asegurado la naviera del “Prestige”, en sede enteramente contractual. Sin embargo, tal pacto arbitral no vinculaba a los terceros reclamantes de los daños causados por el buque tanque, ni estaban comprometidos a respetar la sumisión a arbitraje acordada en el contrato de seguro de P&I.

-que los terceros perjudicados actuaron en los tribunales españoles en vía extracontractual y ejercitaron la llamada “acción directa” contra el Asegurador del buque, de acuerdo con lo previsto por el Convenio CLC92 en el art. VII (8), que haya proveído la garantía financiera para cubrir la responsabilidad del propietario (del buque) respecto de daños por contaminación. Ese seguro obligatorio, conforme al art. VII (1 a 7) del CLC92, fue efectivamente contratado y un certificado por el importe de los límites de responsabilidad bajo el CLC92 fue emitido como garantíapor el P&I Club “The London Ship Owners”. Tanto España como el Reino Unido (desde el 30.05.96) eran partes obligadas por el CLC92 en las fechas del siniestro. Por lo que el procedimiento judicial iniciado en España por los terceros perjudicados fue jurídicamente correcto.

-que el P&I Club citado fue demandado en jurisdicción española, y no tomó parte en el juicio salvo su comparecencia para constituir el fondo de limitación calculado de acuerdo con el CLC92 (22.777.689 Euros). Tal comparecencia, en tanto que Asegurador del buque, implicaba el reconocimiento de la vigencia y efectos del CLC92, aunque no el reconocimiento de responsabilidad en los hechos. El Tribunal Supremo español, en virtud de STS de 14 Enero 2016, le condenó en concepto de responsabilidad civil al importe total de la cobertura de la póliza de seguro (1.000 millones USD). El P&I Club no planteó defensa alguna, sino que inició un Arbitraje en Londres. Pero su intervención en el mismo a fin de constituir el fondo de limitación, habiendo sido demandado y actuando de acuerdo con lo previsto en el CLC92, era contradictoria con su pretensión de dirimir las reclamaciones por medio de Arbitraje en Londres.

En consecuencia, las reclamantes víctimas de la contaminación en las aguas y el litoral español no podían ser parte del convenio arbitral contenido en las Reglas del Asegurador en relación con toda controversia que pudiera surgir con el Asegurado “Mare Shipping” (Miembro). Aun prescindiendo del rechazo de la “acción directa “ en Derecho inglés (que no puede ser negada ni desconocida en cuanto prevista por las normas imperativas del CLC92), y aun no descartando que el seguro de P&I era ,en las fechas del siniestro, considerado como una cobertura de “indemnización” , no de “responsabilidad civil” en Derecho inglés e, incluso, por nuestro propio Tribunal Supremo (STS del “Seabank”, 2003) , no nos parece posible conceder que entre el Asegurador del buque y los terceros reclamantes de daños (en la mayor medida, el Estado español , tras indemnizar a muchos perjudicados) operase la cláusula de arbitraje del contrato de seguro con efecto alguno vinculante. Ni que la jurisdicción arbitral inglesa fuere la competente, en virtud de que el régimen previsto para la “acción directa” en el CLC92 era claro y diáfano, debiendo obligar en el Reino Unido (England and Wales).

A pesar de la fuerza vinculante del CLC92 el Laudo arbitral, que se dictó en Febrero de 2013, declaró que las pretensiones indemnizatorias de España debían plantearse en un arbitraje (el previsto en las reglas de P&I) y que la Aseguradora no debería pagar hasta que el Asegurado hubiere satisfecho la indemnización y con el límite de US1.000M. El sentido del Laudo no fue otro que el de negar la acción directa dimanante del CLC92 y recabar la competencia del foro arbitral. ¿Cómo podía llegarse a ello?. Pues porque el derecho inglés contempla -mediante una ficción no avalada por el CLC92 – que un tercero perjudicado deba respetar el convenio arbitral contenido en el contrato de seguro, en la medida en que el tercero perjudicado que reclama directamente está reclamando una indemnización al amparo de un contrato de seguro específico y determinado que incluye el convenio arbitral, que acogerá en sede arbitral la demanda del tercero perjudicado. Se trata de una “aproximación contractual” a lo que es una reclamación de tercero enteramente extracontractual. El árbitro inglés interpretó que de debía resolver considerando la “aproximación contractual”, pues el derecho inglés era el aplicable (nota: el CLC92 era de aplicación exclusiva conforme a la regla de competencia judicial internacional ,contenida en su Art. II ) conforme a sus normas de conflicto internas, y pasó a laudar que el “London P&I Club” no podía incurrir en responsabilidad frente al Reino de España si antes los propietarios del buque no habían satisfecho el pago de los daños al demandante.

Ello, no obstante, los consejeros jurídicos españoles no dieron importancia a un Arbitraje inglés (en el que no participaron), que hacía suponer una trayectoria peligrosa, al ser el laudo arbitral convertido en sentencia ordinaria conforme a la Arbitration Act 1996 inglesa, y opuesto posteriormente como “cosa juzgada” frente al intento español de ejecución en el Reino Unido de la sentencia favorable del Tribunal Supremo.  La trayectoria y sus resultados ya son conocidos a lo largo de una saga gravemente desafortunada para los intereses españoles, y no exenta de estrategia procesal inglesa (que estimamos era presumible). Este fallo reportado del High Court of Justice será objeto de apelación española ante la Court of Appeal, aunque las probabilidades de éxito son escasas. En su momento, al final del recorrido, será oportuno evaluar un curso procesal rocambolesco en cuyos pilares hay dos sentencias criticables : una la del TS español que negó a la Aseguradora el derecho de limitación que le otorgaba el CLC92 (incluso si el Asegurado no pudiese ejercitarlo) y por tanto a pagar ninguna cantidad por encima del fondo de limitación CLC92 ; y otra compuesta por un Laudo Arbitral de 2013 y la del High Court of Justice 2023, que ratifican la doctrina del “pay to be paid clause” en el contexto del CLC92 y ,en consecuencia, bloquean el fallo español en base a “res adjudicata”. No conocemos un caso marítimo de devenir más complejo e insólito.

5. Noticias y eventos.

-Actualización de la Arbitration Act 1996 en el Reino Unido.

Algunos centros de arbitraje actualizaron su legislación recientemente, como Singapur en 2023, Hong-Kong en 2022 y Suecia y Dubái en 2018; el primero Singapur es considerado “competidor” por los árbitros ingleses. La Ley de Arbitraje española no ha hecho actualizaciones desde 2011. La Arbitration Act 1996 permanecía intocable desde hace 27 años, cuando el número de arbitrajes creció un 26% entre solo 2016 y 2020.

Un proyecto de “Arbitration Bill” ha quedado ahora finalizado y recomendado por la “Law Commission” con el objetivo de reformar, de modo superficial, la Arbitration Act 1996.

Los nuevos cambios serán los siguientes:

1. Otorgar poder ex oficio al Árbitro para agilizar decisiones sobre cuestiones o puntos de arbitraje que no tengan probabilidad real de prosperar. Así, se aporta eficacia al procedimiento en línea con los fallos sumarios en la jurisdicción ordinaria.
2. Convertir en obligación legal la revelación por el Árbitro(s) de las circunstancias que harían poner en duda justificada su imparcialidad. Así, se refuerza la confianza en el arbitraje.
3. Ampliar la inmunidad del Árbitro(s) contra la responsabilidad por dimisión o abandono voluntario del cargo, a menos que se pruebe que la dimisión no fue razonable, y por los gastos de la petición a un tribunal para el cese en el cargo, a menos que exista mala fe por parte del Árbitro. De este modo, se otorga apoyo a los árbitros en los supuestos en que la parte perdedora no resignada entabla demanda por “responsabilidad arbitral”.
4. Clarificar la ley aplicable a los “convenios arbitrales”, estableciendo que será aplicable la ley del lugar elegido por las partes como sede del arbitraje, salvo pacto en contrario. Por esta medida se buscará aplicar, de forma presunta, la ley inglesa cuando la sede arbitral se encuentra en Inglaterra, Gales o Irlanda del Norte.
5. Simplificar el procedimiento fijado para oposición contra laudos relativos a competencia sobre el fondo, prohibiendo que tales escritos de oposición contengan nuevos argumentos o nuevas pruebas. Y ello con el fin de, ante oposiciones sobre competencia sustantiva, se incurra en nuevas alegaciones y vistas, y se reduzcan plazos y costes (mediante repetición de lo que el tribunal ya sabe).
6. Facultando a los tribunales judiciales para dictar providencias en apoyo de las dictadas por “árbitros de emergencia”.
7. Estableciendo la facultad de que un tribunal judicial dicte providencias y órdenes en apoyo de procedimientos arbitrales contra terceras partes.

A la vista de las “líneas de reforma” será necesario, en su día, ver la redacción y contenido preciso de las nuevas normas a fin de deducir si estamos o no ante una reforma de calado de la Arbitration Act 1996.Puesto que el Dpto. De Justicia es una competencia devuelta a Escocia, la nueva ley arbitral se aplicaría en Inglaterra y Gales, aunque también a Irlanda del Norte si ésta lo acepta.

-El panameño Arsenio Antonio Domínguez Velasco fue elegido nuevo Secretario General de la Organización Marítima Internacional (OMI) por la Asamblea de la OMI en su sesión del pasado 6 Diciembre, como sucesor del surcoreano Kitack Lim para el periodo 2024-2028. Arsenio Domínguez era actualmente Director de la División del Medio Marino, de la OMI, y se incorporó a la Secretaría de la OMI en 2017. Es ingeniero naval por la Universidad de Veracruz (México), desde 1996 trabajó en ingeniería portuaria y fue, seguidamente, Subdirector de dique seco en Braswell Shipyard, el astillero de Ciudad de Panamá. Es un técnico de larga experiencia en la OMI, en donde presta servicios desde 2004. Es la primera vez que un ciudadano de Panamá, y por tanto latinoamericano, ocupa tan alto cargo marítimo.

-Evento en Bilbao, el 26 Octubre.” Novedades jurídicas en el ámbito marítimo-portuario”. La Asociación Española de Derecho Marítimo celebró un evento de considerable interés en la Cámara de Comercio de Bilbao. Los diversos temas versaron sobre “el contrato de Manning o de Embarque”, el “Transporte multimodal, el contrato de manipulación portuaria y el contrato de Consignación de Buques” (remedios para el cobro de créditos), “las nuevas energías marinas” y los aspectos medioambientales de “Green Port y descarbonización”, en torno a los cuales se conjugaron la ciencia jurídica, la experiencia del comercio, la aportación de los conocimientos tecnológicos, y de ahí un debate muy interesante – y novedoso- entre los profesionales del derecho, los especialistas técnicos y los empresarios. Nuestras felicitaciones a la AEDM.

-La importante cita tri/ cuatrienal de los árbitros marítimos, el ICMAXXII, tuvo lugar en Dubái del 5-10 Noviembre. Se registró una participación de 150 congresistas, con la presentación de cerca de 50 papers sobre los más actuales y recientes temas de arbitraje, mediación y de derecho Marítimo, destacando por su número las delegaciones del Reino Unido, Dubái, Singapur e India. El siguiente ICMAXXIII se celebrará en Singapur, en Abril 2026.

–     La Fundación Escuela de Derecho, de la Universidad de Valparaíso (Chile), ofrecerá un “Curso de Actualización” sobre la temática CONVENIOS INTERNACIONALES MARÍTIMOS, durante los días 8,9 y 10 Enero 2024, a cargo del expositor JOSE MARIA ALCANTARA GONZALEZ, en modalidades presencia y online (9 horas totales). Inscripciones y consultas: fundación.derecho@uv.cl

-El pasado 14 Diciembre tuvo lugar la presentación oficial del libro ESTUDIOS IBEROAMERICANOS DE DERECHO MARÍTIMO EN HOMENAJE AL PROF.EUGENIO CORNEJO FÜLLER, fallecido a los 92 años de edad en Viña del Mar el 5 Febrero 2015.El Profesor Cornejo fue un gran amigo, y muy notable jurista de aportaciones destacadas al Derecho Marítimo. Vicepresidente del Comité Maritime International y Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo (período 1994-96). Este libro homenaje contiene 24 ensayos de gran interés, académico y práctico, entre cuyos títulos temáticos cabe destacar “Las normas sobre competencia judicial internacional en los Convenios Internacionales Marítimos vigentes en España. Una aproximación práctica”, autor D. Eduardo Albors; “Puerto seguro”, autor Claudio Barroilhet; “Las Reglas de Hamburgo revisitadas”, autor Diego E. Chami; “El régimen jurídico del contenedor”, autor Edison González Lapeyre, y “Los límites de responsabilidad e inflación”, del Prof. Fernando Aguirre, entre otros de alto nivel y novedoso planteamiento. Recomendamos la adquisición del libro, promovido por la Asociación Chilena de Derecho Marítimo y la Vicepresidencia para Chile del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo. Editado por Tirant lo Blanch /2023. www.librotecnia.cl

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